LAS CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA CIVIL
Juan Luis Alegría Hidalgo
Juez Titular del Juzgado Mixto de Baños del Inca
Introducción
Como se sabe, la Hipoteca es una figura del Derecho Civil, más precisamente de los Derechos Reales de Garantía, instrumento jurídico que facilita la formalización de otros actos jurídicos, usualmente contratos de mutuo, aunque puede garantizar cualquier clase de obligación, incluso de obligaciones asumidas por terceros diferentes al propietario del inmueble que se da en garantía. Es decir, es una figura muy útil para el fomento de transacciones financieras y comerciales, y en consecuencia, saludable para la vida económica del país.
Sin embargo, no obstante no contar con estadísticas precisas a la mano, podríamos aventurarnos a afirmar que, a pesar de ser una figura jurídica conocida por todos, a la vez no es muy utilizada. Y nos parece que esto acontece, entre otras circunstancias, por el desconocimiento de sus diversas características. Es decir, algo así como que todos hablan de ella pero nadie la saca a bailar. Y esto a pesar de ser una figura jurídica de largísima data pues los primeros indicios de su uso nos remiten al Derecho Asirio, para luego pasar al Derecho Griego (de ahí su nombre hupothêquê –poner bajo empeño) y posteriormente tomar cuerpo en el Derecho Romano con el desarrollo de sus primeras características por el Derecho Pretoriano. Desde ahí a la fecha mucha agua ha corrido, habiendo pasado por el Derecho Germano y el Derecho Francés, los cuáles generaron aportes de importancia para la configuración contemporánea de la Hipoteca, habiendo recepcionado el derecho nacional esta figura a través del Derecho de la Colonia, la cual se mantuvo, obviamente, en las primeras codificaciones civiles de la República hasta llegar hasta nuestros días, en que encontramos regulado este Derecho Real de Garantía entre los Artículos 1097 a 1122 de nuestro vigente Código Civil.
En consecuencia, se hace preciso difundir de un modo sencillo las características del derecho hipotecario a efectos de facilitar su comprensión y así fomentar su uso. Este es el propósito del presente esbozo, que se realizará esencialmente en relación a la Hipoteca convencional, que es aquella que se establece mediante un contrato entre la parte acreedora y el propietario del inmueble objeto de la garantía (este último, como se verá, puede ser el mismo obligado o un tercero ajeno a la relación de crédito).
Características
Debemos de iniciar esta exposición con una sinopsis de las características a desarrollar a fin de facilitar un primer acercamiento global al tema. En tal sentido, y de conformidad con la legislación civil peruana, la Hipoteca regulada por el Código Civil tiene las siguientes características principales:
I. Es un Derecho Real
II. De realización de valor:
A.- No determina desposesión
B.- De constitución formal
C.- Recae sobre bienes inmuebles, ajenos y enajenables
1.- Sobre bienes inmuebles
2.- Especialidad de la Hipoteca
3.- Sobre bienes ajenos
4.- Sobre bienes enajenables
D.- Sujeto también a condiciones impropias
E.- Limitativo de ciertas facultades dispositivas del propietario
F.- Otorga el derecho de persecución
G.- Otorga el derecho de venta judicial
H.- Otorga el derecho de preferencia
III. Se constituye como garantía del cumplimiento de cualquier obligación:
A.- La hipoteca es un derecho de garantía
B.- Asegura el cumplimiento de cualquier clase de obligación
C.- Asegura el cumplimiento de una obligación propia o de
tercero
IV. De carácter accesorio
V. Indivisibilidad
VI. Inseparabilidad:
A.- Respecto a la transmisión de la propiedad del bien
hipotecado
B.- Respecto a la transmisión del Derecho de Garantía
VII. No perjudica el Derecho de Prenda General
VIII. No impide que se constituyan nuevos gravámenes sobre el mismo bien
IX. El incumplimiento de la obligación no otorga al acreedor la propiedad del bien gravado - Se prohíbe el pacto comisorio
X. Es renunciable
I. Es un Derecho Real (¿Es un Derecho Real?)
La Hipoteca es considerada por nuestro derecho positivo como un Derecho de naturaleza real, por lo cual lo encontramos ubicado en el texto del Libro V del Código Civil que regula los Derechos Reales. Así, normativamente es indiscutible que la Hipoteca es un Derecho Real de Garantía.
Sin embargo, en la doctrina existen corrientes que niegan que la Hipoteca tenga naturaleza de Derecho Real, o que incluso niegan que sea un derecho civil o tal vez un derecho subjetivo autónomo, en base a las siguientes proposiciones:
“1.- La hipoteca no es un derecho autónomo sino una simple CUALIDAD del crédito, la de ser privilegiado. La hipoteca confiere al acreedor una facultad o poder puramente procesal, una acción tendiente a la efectividad de la deuda, previa la venta forzosa del bien”.
2.- “La hipoteca es una modalidad de la haftung, es decir de uno de los dos elementos que tradicionalmente se distinguen en el vínculo obligatorio (crédito y responsabilidad)”.
A este respecto VALLET se pronuncia afirmando que “la hipoteca no pasa de ser parte integrante de la obligación. Es el haftung, convencional o legalmente concentrado preferentemente en una cosa determinada”.
Otros autores afirman que “desde el momento en que el acreedor hipotecario no adquiere la posesión de la cosa (…) no se da el elemento característico de los derechos reales, que es la relación directa e inmediata entre el titular y la cosa”.
Esta tesis ha sido descartada con el fundamento de que, igualmente, el propietario que arrienda la cosa pierde su posesión en sentido estricto, la “relación directa e inmediata” y no por eso deja de tener un Derecho Real sobre ella.
Para DE LA CAMARA la Hipoteca viene a ser un embargo anticipado y no un Derecho Real.
GUASP afirma que la Hipoteca tiene carácter de Derecho Real, como también el embargo, y que es de naturaleza procesal (un embargo anticipado).
MARCADE ha sostenido que la Hipoteca no es un Derecho Real sino un derecho creditorio que se ejerce sobre un inmueble. Al respecto, CARNELUTTI, el mayor propugnador de esta corriente, niega el carácter real a la Hipoteca, sosteniendo que se trata simplemente de un derecho que otorga un rango de preferencia al crédito al momento de distribuirse el producto de la venta forzosa, afirmando entonces que no se trata de un derecho sustantivo, sino de un derecho sustantivo procesal: “Por ello, no debe hablarse de un derecho real de hipoteca sino de ACCION HIPOTECARIA. La acción hipotecaria sería tan sólo una acción ejecutiva pero considerablemente reforzada, ya que permite ejecutar el inmueble aún cuando éste hubiere salido del patrimonio del deudor y además la confiere al acreedor un privilegio respecto de otros acreedores”.
DE LA RICA nos proporciona también las siguientes razones para negar el carácter de Derecho Real a la Hipoteca:
“1.- El interés material que en la relación hipotecaria se tutela no es otro que el que se tiene en el acto de una persona cuyo acto consiste en la entrega, por su parte, de una suma de dinero.
2.- La realización de la finca hipotecada no constituye el ejercicio de ningún derecho autónomo de carácter privado. Simplemente consiste en la actuación concreta del poder de ejecución que funciona en este caso como en los demás para tutelar coercitivamente el interés protegido, dado que han fallado los resortes normales o de primer grado que se establecieron para ampararle. Este poder (...) no puede confundirse con un Derecho Real”.
Si admitiéramos la primera razón, entonces tendríamos que negar el carácter real de todas las garantías reales señaladas en el Código Civil, puesto que su fin último es la obtención del cumplimiento de obligaciones. Este es el fundamento de las garantías, incluso de las personales.
La segunda razón no es suficiente para negar el carácter real de la Hipoteca. Si bien es cierto que la Hipoteca “consiste en la actuación concreta del poder de ejecución”, no es menos cierto que se dirige específicamente contra cierto inmueble determinado, y esto es posible en razón de la existencia de una relación directa entre el crédito y el bien, lo cual no se puede originar simplemente en acciones procesales.
Por otro lado, CASTAÑEDA señala que la Hipoteca sí se debe considerar dentro de la gama de Derechos Reales “por que incide en el Derecho de Propiedad, y lo restringe, lo disminuye, lo recorta (...). Es también Derecho Real por que tiene Derecho de persecución”.
Nosotros agregaríamos al Derecho de persecución las facultades señaladas en el Artículo 1097 in fine del Código Civil que otorga complementariamente al acreedor el Derecho de Venta Judicial, que no se ejercita sobre cualquier bien del deudor sino única y precisamente sobre el bien hipotecado, en razón de la relación directa que existe entre el acreedor y el bien, implicando entonces un “poder inmediato sobre la cosa”, poder que inclusive persiste independientemente de quién sea el propietario o poseedor a causa de las diferentes transferencias que pudiera experimentar el bien.
A este respecto LACAL señala que “es evidente el error de los propugnadores de la teoría que niega a la Hipoteca su naturaleza de Derecho Real, la cual se manifiesta, a nuestro juicio, de modo indiscutible, pues se ofrece como un poder sobre la cosa que se hace trascendente, erga omnes. El acreedor hipotecario participa de una de las facultades que integran el dominio; le corresponde el IUS VENDENDI, que es uno de los elementos constitutivos del IUS DISPONENDI”.
Como vemos, existe duda acerca del carácter real de la Hipoteca, duda que en la doctrina no ha sido resuelta de manera definitiva.
Una metodología básica para solucionar este escollo es recurrir a la definición de lo que son los Derechos Reales a fin de verificar si la Hipoteca se adecua a dicha definición.
Pero, similarmente a lo que ocurre con la Hipoteca, al intentar la definición de los Derechos Reales nos encontramos también con la existencia de diversas corrientes que impulsan definiciones que llegan a ser, en algunos casos, contradictorias, las mismas que exponemos sucintamente:
1.- La DOCTRINA CLASICA diferencia el Derecho Real del Derecho Obligacional en razón de ser de naturaleza diferente. AUBRY y RAU afirman que el Derecho Real “es de PODER JURÍDICO que ejerce directa e inmediatamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o parcial y que es oponible a cualquiera otro”.
Para BAUDRY – LACANTINERIE el Derecho Real “es ya no un poder jurídico, sino una RELACIÓN DIRECTA E INMEDIATA entre una persona y una cosa”.
2.- La DOCTRINA PERSONALISTA, propugnada por PLANIOL y RIPERT, asimila el Derecho Real al Derecho Obligacional. El argumento principal de esta corriente se sustenta en que no pueden existir relaciones de orden jurídico entre una persona y una cosa: por definición todo derecho es una relación entre personas. Encuentran Planiol y Ripert en lo que consideramos Derecho Real una relación jurídica entre un sujeto activo y otro pasivo indeterminado, que tiene una obligación negativa en general que consiste en no violar ni perturbar los derechos reales de los demás.
3.- Posteriormente, los mismos Planiol y Ripert aunados a PICARD, propugnaron una DOCTRINA ECLÉCTICA que propone que en el Derecho Real hay un aspecto interno y otro externo.
En su aspecto interno, se trata de un PODER JURÍDICO que se ejerce por la persona sobre la cosa; pero también afirman que, como aspecto externo, el Derecho Real surge debido a una relación Jurídica entre un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado.
4.- BONNECASE propugna la DOCTRINA ECONÓMICA. Decía Bonnecase que la diferencia entre el Derecho Real y el Derecho de Obligaciones es también profunda, como en la doctrina clásica, pero por otro orden de consideraciones que reposan en el contenido económico de los derechos, puesto que el Derecho Real significa apropiación de riqueza, que sólo recae en cosas corporales, por que toda riqueza es material; en cambio, la obligación recae en una prestación, en un servicio.
5.- Finalmente, existe la llamada DOCTRINA REALISTA u OBJETIVA, propugnada por SALEILLE, JALLU, GAUDEMET y GAZIN, quienes observan que la obligación se ha ido despersonalizando hasta convertirse en una relación entre patrimonios.
Plantean que en la relación obligacional lo importante no es el deudor, sino su patrimonio, en razón de que la eficacia de la obligación se determina por la solvencia del mismo, concluyendo entonces en que la obligación se ha convertido en un Derecho Real sobre el patrimonio del deudor, lo que es comúnmente conocido como el Derecho de Prenda General.
Como podemos observar, en la definición de los Derechos Reales también encontramos diferentes tendencias, cada cual con motivaciones valederas desde cierto punto de vista, lo que hace más complicado resolver el problema planteado sobre el carácter real de la Hipoteca.
Nosotros optamos por la posición adoptada por la Doctrina Clásica en cuanto considera al Derecho Real como una relación directa entre una persona y una cosa; pero no podemos negar las afirmaciones vertidas por las otras corrientes, aunque les otorgamos un carácter complementario de la Doctrina Clásica, puesto que no se puede negar el aspecto obligacional ni el económico del Derecho Real. Lo que sucede es que debe optarse por la que más caracteriza al Derecho Real para tomarlo como fundamento de su propia concepción.
Igual fenómeno sucede, a nuestro entender, con la Hipoteca, la misma que al crear una vinculación entre un sujeto y una cosa mediante el Derecho de Persecución, se debe considerar como un Derecho Real, sin negar los aspectos obligacional y procesal que la complementan.
No obstante lo referido, lo que claramente se desprende de lo anteriormente aludido es que al respecto nada está claro, por el contrario, queda abierta la discusión sobre el tema, aunque la doctrina y la jurisprudencia nacionales mayoritariamente consideran sin discusión a la Hipoteca como un Derecho Real: “Para nosotros, la hipoteca es un derecho real constituido sobre inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligación asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligación garantida, la realización pública del bien, satisfaciéndose con su precio en forma preferencial a quien la tenga registrada”.
II. De realización de valor
Es característica esencial de la Hipoteca el consistir en un derecho a realizar el valor del bien dado en garantía con la finalidad de cumplir con la obligación garantizada; si no fuese así la Hipoteca no tendría objeto ni razón para constituirse. Como consecuencia de esta finalidad resultan las siguientes características:
A.- No determina desposesión: “La Hipoteca no exige, como otros derechos reales de garantía, que se produzca un desplazamiento de la posesión del bien gravado al acreedor garantizado. Por el contrario, su carácter sustancial es que los bienes queden en poder del hipotecante a fin de que pueda continuar utilizándolos y sirviéndose de ellos, explotándolos y obteniendo sus frutos y sus rentas” y seguir dándolo en garantía de nuevas obligaciones, pues el acreedor hipotecario no entra en posesión del bien, ya que así lo dispone el Artículo 1097 in fine del Código Civil. La garantía no nace de la tradición, sino de hechos formales, como son los estipulados en los Artículos 1098, 1118, 1119 y 1099 inciso 3) del Código Civil.
B.- De constitución formal: Para la Hipoteca convencional o la constituida por voluntad unilateral, se necesita de escritura pública, aunque al no sancionarse con nulidad su Inobservancia se debe entender que este requisito es Ad probationen, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 144 del Código Civil. Es decir, el derecho de Hipoteca se constituye por contrato privado, pero al no existir aún inscripción no gozará de las facultades de persecución, venta judicial y preferencia en el pago, sino hasta que logre su inscripción registral. La Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1,984 señala que “el acreedor que sólo tiene a su favor una hipoteca constituida por documento privado, está autorizado para solicitar el otorgamiento de la escritura pública a fin de acceder al registro en virtud de dicho título y perfeccionar su calidad de acreedor hipotecario”.
Esta situación tan especial nos grafica claramente la característica de la Hipoteca de ser formal al requerirse ciertos actos precisos para su constitución y validez como derecho real, finalizando estos actos formales con la inscripción registral, estipulada como único medio para hacer conocer la existencia del gravamen; así el Artículo 1099 inciso 3) del Código Civil establece que “Son requisitos para la validez de la Hipoteca: que el gravamen (...) se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble”. Situación similar ocurre con la Hipoteca constituida para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, regulado en cuanto a su constitución en los Artículos 1108 y 1109 del mismo código sustantivo. En cuanto a la Hipoteca legal, el Artículo 1118 precisa las situaciones que la originan, manteniendo los mismos casos que su antecedente legal, es decir, el Artículo 1026 del Código derogado de 1,936. Ante la presencia de una de las situaciones estipuladas claramente en el Artículo 1118, la Hipoteca legal se origina de pleno derecho, es decir, existe; y es suficiente y necesario para su validez y efectividad que se inscriban en el Registro de la Propiedad Inmueble los contratos de los cuáles emanan, procediendo la inscripción del gravamen de oficio, simultáneamente con la del contrato respectivo, bajo responsabilidad del Registrador.
C.- Recae sobre bienes inmuebles, ajenos y enajenables:
1.- Sobre bienes inmuebles: Al igual que la Anticresis, grava bienes inmuebles, estando a lo dispuesto por el Artículo 1097 del Código Civil, y en concordancia con el Artículo 1101 su extensión comprende “todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación”.
Esta amplitud de la Hipoteca voluntaria convencional puede ser limitada por pacto entre las partes, conforme a lo dispuesto en la parte final del citado Artículo. Pensamos que igual situación puede suceder con la Hipoteca originada en la voluntad unilateral, como facultad del constituyente.
En cuanto a los bienes accesorios, el Artículo 888 del Código Civil los define como aquellos “que sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental respecto a otro bien”. Además, el Artículo 889 del mismo Código dispone que los accesorios de un bien siguen la condición de éste, salvo disposición legal o contractual que permita su diferenciación o separación. Así pues, vemos cómo es que bienes muebles, por su condición accesoria, pueden ser objeto del gravamen hipotecario.
En cuanto a los montos de indemnizaciones sobre seguros y expropiación, se justifican en razón de constituirse en sustitutos del objeto sobre el cuál radica la Hipoteca, conociéndose esta figura como subrogación real.
2.- Especialidad de la Hipoteca: El Artículo 1100 dispone que “la hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados”. Al respecto, LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLT precisa lo siguiente: “El Código de 1,936 no legisla uno de los principios fundamentales de esta institución; es decir, el principio de especialidad de la hipoteca, principio consagrado en el Derecho moderno, que no admite las hipotecas generales y ocultas (…) Esta norma prescribe en forma taxativa e indubitable la necesaria individualización del bien hipotecado (...) El principio de la especialidad de la Hipoteca no presenta implicancia con el hecho de que se puedan hipotecar varios inmuebles en respaldo de una obligación, siempre que se individualice cada uno de ellos”.
Entonces, interesa al Derecho hipotecario peruano que se individualicen los bienes objeto del gravamen, en cuanto se identifica con precisión el corpus que se da en garantía del crédito, a fin que, ante la eventualidad del incumplimiento, pueda ser éste susceptible de persecución y venta forzosa, sea quien sea su propietario o que incluso el inmueble haya experimentado múltiples transferencias, permitiendo, igualmente, que el derecho de hipoteca sea indesligable del bien.
La especialidad de la Hipoteca se debe analizar en dos aspectos diferentes: por un lado, respecto a los bienes objeto del gravamen; y por otro lado, referido al crédito u obligación que garantiza, aspecto este último que lo tratamos más adelante (Infra III.B).
3.- Sobre bienes ajenos: Al ser la Hipoteca una garantía sobre obligaciones, no se concibe en el Derecho peruano la Hipoteca del propietario, es decir, una Hipoteca a favor justamente del propietario del bien materia de la Hipoteca, puesto que el propietario no se puede obligar consigo mismo y crear una garantía, igualmente, para sí mismo.
4.- Sobre bienes enajenables: Esta característica responde a las necesidades que se originan en el Derecho de venta que otorga al acreedor el Artículo 1097 del Código Civil en razón de que si no fuese enajenable el bien gravado sería ilusorio el Derecho de venta aludido y la garantía sería irreal e ineficiente.
D.- Sujeto también a condiciones impropias: Los efectos de la Hipoteca no se verifican únicamente desde que se incumple la obligación, sino también durante la fase de espera del transcurso del plazo para el cumplimiento de dicha obligación en que el acreedor tiene algunos derechos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria, como son los estipulados en el Artículo 1110 del Código Civil que facultan al acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación aún antes de vencido el plazo, o que se le otorgue nueva garantía a su satisfacción.
E.- Limitativo de ciertas facultades dispositivas del propietario: Se complementa con la característica anteriormente señalada, en razón de que el propietario del bien gravado se ve limitado en su derecho de disponer a su libre albedrío del bien, en razón de que no se le permite la inactividad ante el deterioro o la pérdida del bien, ya que estas situaciones tienen efectos contraproducentes respecto a la relación obligacional garantizada. Es así que el acreedor puede exigir del propietario la buena conservación del bien hipotecado o en todo caso, exigir el cumplimiento de la obligación.
No debe confundirse esta limitación del Derecho de disposición del bien con el Derecho a transferir la propiedad o posesión del mismo, derechos éstos que no son enervados por la constitución de la garantía.
F.- Otorga el Derecho de Persecución: La Hipoteca otorga al acreedor un Derecho de Persecución sobre el bien gravado. Así, si el constituyente de la Hipoteca enajena el inmueble a tercero, el acreedor tiene derecho de perseguir el bien y efectivizar la garantía sobre el mismo, cualquiera sea el tercero adquiriente.
Al respecto BORDA expresa: “Lo que verdaderamente define el Derecho del acreedor hipotecario es la posibiolidad de perseguir el bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender y cobrarse con preferencia a los demás acreedores del producto de la venta”. Igualmente, DIEZ-PICAZO y GULLÓN refieren que “La facultad de persecución o reipersecutoriedad es una característica del derecho real que atribuye a su titular la posibilidad legalmente protegida de perseguir o ir a buscar la cosa donde quiera que esté y quienquiera que sea la persona que lo detente”.
La facultad de perseguir el inmueble gravado es otorgada al acreedor por el Artículo 1097 de nuestro Código Civil, y en caso de ser varios los inmuebles dados en garantía, puede el acreedor perseguir cualquiera de ellos o a todos simultáneamente, estando a lo normado en el Artículo 1109, “aún cuando hubieren pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas...”
G.- Otorga el derecho de venta: Si no se otorgara el Derecho de venta al acreedor, la estipulación de garantía sería innecesaria al no concretarse la realización del valor del bien.
Acertadamente el Código Civil, en su Artículo 1097, establece taxativamente esta facultad, lo que no hizo el anterior código, en razón de que consideraba que era innecesaria la disposición por tratarse de un “Derecho elemental que tiene el acreedor”.
El Derecho de venta que otorga la Hipoteca es de carácter judicial, y debe realizarse de conformidad con los trámites señalados en el Código Procesal Civil en sus Artículos 720 al 724.
H.- Otorga el derecho de preferencia: Es decir, se otorga al crédito del acreedor una “prelación frente a otros acreedores que intentaran cobrar sus créditos con el precio de la subasta del inmueble hipotecado”.
El Derecho de preferencia surge del Artículo 1097 in fine del Código Civil y del Artículo 1112 del mismo cuerpo normativo, en cuanto concurre con otras hipotecas, las mismas que tendrán entre sí preferencia por razón de su antigüedad de acuerdo a la fecha de inscripción en los Registros de la Propiedad Inmueble.
Este rango de preferencia puede ser cedido, e incluso renunciado, de acuerdo a lo normado en los Artículos 1114, 1120 y 1123 inciso 3) del Código Civil.
III. Se constituye como garantía del cumplimiento de cualquier obligación
A.- La hipoteca es un derecho de garantía.- Su carácter de derecho de garantía resulta del tantas veces aludido Artículo 1097, que estipula que la Hipoteca afecta un inmueble “en garantía del cumplimiento de cualquier obligación...”. Al respecto es pertinente precisar lo sostenido por ALBALADEJO cuando precisa que “derechos reales de garantía son aquellos que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que ascienda la responsabilidad por el incumplimiento.” En el mismo sentido CASTAÑEDA alude que “Garantizar una obligación importa asegurar su cumplimiento. Debe entenderse por garantía todo medio de reforzar el derecho del acreedor para la hipótesis de que el deudor no cumpla con la prestación debida por él. La garantía supone la existencia de una obligación, cuyo cumplimiento asegura.” De la misma manera, DIEZ-PICAZO y GULLÓN refieren que “Por garantía se entiende toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades (p. ej. La simple retención de la cosa que debe entregar). Las garantías reales son las que recaen sobre cosas determinadas y tienen como uno de sus efectos la oponibilidad erga omnes. Su esencia se hace radicar tradicionalmente en que permite al acreedor dirigirse contra la cosa gravada a fin de realizar su valor y de esta manera satisfacer su interés”.
B.- Asegura el cumplimiento de cualquier clase de obligación.- Igualmente, el mismo Artículo 1097 señala que se garantiza con la hipoteca “cualquier obligación”, es decir, pueden ser obligaciones de hacer, de no hacer, o de dar; pueden ser obligaciones divisibles o indivisibles como también obligaciones alternativas u obligaciones facultativas.
Igualmente, de acuerdo al principio de especialidad de la hipoteca, la obligación debe ser determinada o determinable, en concordancia con el Artículo 1099 inciso 2) del Código sustantivo, requisito que ha sido impuesto ”…tanto a favor del deudor como de los terceros: del deudor, para que pueda mesurar la extensión del gravamen que asegura su deuda; de los terceros, quienes tienen legítimo interés en conocer el pasivo hipotecario de su deudor y, por consiguiente, su grado de solvencia”.
En cuanto a las obligaciones determinadas y determinables: “Es asimismo requisito de la prestación el que esté determinada o, al menos, sea determinable. Prestación determinada es la perfectamente conocida e identificada. Prestación determinable es la que no estando rigurosamente determinada en un momento dado –generalmente al constitutivo de la obligación- puede llegar a determinarse directa o indirectamente, sin la necesidad de nuevo acuerdo o declaración de voluntad. Entonces hay una relativa determinación e indeterminación, suficiente, sin embargo, para cubrir el requisito de la determinabilidad de la prestación. La obligación surge válidamente en cuanto se halla provista de objeto. No sucede lo mismo si la prestación es indeterminada, y la prestación es indeterminada cuando se requiere un nuevo acuerdo de voluntades para llevar a cargo la determinación; entonces, la obligación sólo está provista de objeto cuando tal acuerdo se ha producido”.
Dichas obligaciones pueden ser presentes, futuras o eventuales, a tenor de lo normado en el Artículo 1104, disposición que no tuvo antecedentes en el Código de 1,936.
Obviamente, los efectos de la garantía se encontrarán subordinados al nacimiento de la obligación, pero, no obstante, en el caso de obligaciones eventuales o futuras, la Hipoteca constituida en respaldo de ellas adquiere el rango con la fecha de su inscripción en el Registro sin tener que esperar al surgimiento de la obligación.
En relación a la Hipoteca en respaldo de obligaciones eventuales, BORDA señala: “La hipoteca no sólo puede constituirse en garantía de créditos condicionales, sino también de créditos eventuales, es decir, de créditos que no tienen existencia actual pero que pueden llegar eventualmente a existir. Para que la hipoteca sea válida es indispensable que se declare el valor estimativo del crédito en el acto constitutivo. Un caso práctico de aplicación de éste supuesto es la apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria. El prestamista se obliga a ir entregando las sumas que necesite el prestatario estableciéndose el monto total hasta el cuál se ha de prestar y el tiempo dentro del cuál el prestatario puede hacer uso del crédito. La hipoteca garantiza las sumas efectivas prestadas pero sólo hasta el monto fijado al ser abierto el crédito; de tal modo que si el prestamista continúa haciendo entregas más allá de lo acordado y lo garantizado por la hipoteca, este exceso no queda bajo la garantía hipotecaria (...) La posibilidad de constituir hipotecas en garantía, de crédito eventuales tiene gran interés práctico, porque constituida e inscrita esa garantía, el crédito puede obtenerse rápidamente, sin las demoras administrativas y notariales propias de la constitución de la hipoteca”.
Otro de los requisitos respecto a la obligación es que debe estar expresado en cantidad dineraria determinada o determinable. Así lo dispone el Artículo 1099 del Código Civil en su inciso 3).
El monto establecido puede acordarse en moneda nacional o extranjera, y su cumplimiento se rige por los Artículos 1234 al 1237 del Código Civil en el Libro sobre las Obligaciones.
C.- Asegura el cumplimiento de una obligación propia o de terceros.- Nada impide que un tercero ajeno a la relación obligacional afecte un bien de su patrimonio como garantía del cumplimiento de una obligación asumida por otra persona. Sin embargo, debemos diferenciar las responsabilidades de cada uno de estos participantes.
El deudor responde con todos sus bienes si el precio de realización del bien hipotecado no fuese suficiente para extinguir la obligación garantizada con Hipoteca; en cambio, la responsabilidad del tercero otorgante y constituyente de la hipoteca es diferente, pues no se convierte en deudor de la obligación por consentir en la constitución de la garantía, sino que solamente adquiere una responsabilidad que se expresa concretamente en el valor de realización del inmueble afectado; su responsabilidad no abarca –a diferencia del deudor obligado- al derecho de Prenda General sobre su patrimonio; al respecto BORDA sostiene lo siguiente: “Puede ocurrir que la garantía hipotecaria no sea dada por el deudor sino por un tercero. Este tercero puede intervenir en el contrato como fiador, obligándose personalmente o bien puede gravar un inmueble que le pertenece en garantía de la deuda del tercero sin obligarse personalmente (...) En este último caso, el tercero no tiene el carácter de fiador, no hace otra cosa que otorgar una caución real en cumplimiento de la obligación contraída por otro. Por eso mismo, no es personalmente responsable”.
Cabe precisar que el tercero puede otorgar la garantía hipotecaria incluso sin conocimiento del deudor, pues no se requiere la intervención de éste para la formalización de la Hipoteca.
IV. De carácter accesorio
La exposición de Motivos del Código Civil de 1,984 expresa al respecto: “La hipoteca se considera en respaldo de una obligación. De modo que la hipoteca es un derecho accesorio que, como regla general, supone la existencia de una Obligación. Por consiguiente, la hipoteca subsiste y se extingue con el crédito”.
Al respecto ROCA SASTRE manifiesta que la Hipoteca “es un derecho accesorio del crédito asegurado; aquella nace y muere con éste. Rige el criterio romano de la accesoriedad de la hipoteca en relación al crédito garantido, de modo que aquella subsiste mientras subsiste éste (y no viceversa), lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica. La hipoteca no es un derecho independiente, o sea con existencia propia, sino que vive al servicio de un crédito; por ello no es concebible que la hipoteca pueda corresponder a persona distinta de la del titular del crédito garantido y, por tanto, que pueda transferirse independientemente del crédito. Está íntimamente ligada y subordinada, en su existencia, extensión y extinción, con el crédito. Por tanto, la hipoteca es un derecho concertado al crédito y que sigue su suerte”.
“ACCESORIO” denota subordinación, dependencia; lo que va unido a otra cosa; así JOSSERAND nos dice que “toda Hipoteca supone una obligación cuya ejecución garantiza y que le sirve de soporte, no sólo en el momento de su constitución, sino en todo momento; entre el derecho principal, es decir la obligación garantizada, y la garantía existente una estrecha relación de dependencia...”
Una muestra de su accesoriedad lo prueba que mientras sí se admite la posibilidad de que el deudor no sea el propietario de la cosa dada en garantía, no es posible que el acreedor y titular de la Hipoteca regulada en el Código Civil sean personas distintas.
En la doctrina alemana existen hipotecas que no observan el principio de accesoriedad, sino que adquieren independencia y autonomía respecto del crédito que garantizan. A la dación del Código Civil de 1,984, las limitaciones que forzosamente se desprendían de la crisis nacional no permitieron adoptar este tipo de hipotecas. “Cuando se pretendía modificar el Código Civil de 1,852 los juristas de entonces se dedicaron a analizar los avances que doctrinaria y legislativamente habían alcanzado países como Alemania y España, sugirieron a la Comisión Reformadora la incorporación de nuevas modalidades hipotecarias. Por aquellos años, los alemanes habían conseguido quebrar el esquema que sobre la hipoteca se tenía, logrando crear una modalidad autónoma; es decir, de existencia por sí misma importante, desligada de su carácter de accesoriedad; es cuando emergen las creaciones germanas, tales como: la diferencia entre Hipotecas de Tráfico y las Hipotecas de Seguridad, la Deuda Inmobiliaria y la Deuda de Renta. Se había gestado así un Derecho real independiente, nuevo, todo ello posible gracias a lo eficiente de su sistema registral”
Aunque no se adoptaron las nuevas modalidades del Derecho Germano, esta corriente que propugnaba la mayor posibilidad de transferencias de la hipoteca influenció el Código Civil de 1,936 de cierta manera, tal es así que en sus artículos 1014 y 1020 consigna la Hipoteca como Derecho real de garantía y como Instrumento de crédito.
A pesar de este avance, Castañeda y Romero opinaban que no obstante “de constituir un instrumento de crédito, la hipoteca no pierde su carácter accesorio”.
Los Artículos 1097, 1108 y 1119 del Código Civil de 1,984 no vienen sino a ratificar esos mismos alcances normativos que se dieran en el país desde finales del siglo XIX. Sin embargo, lo referido no se aplica a los Bonos y Cédulas Hipotecarias a las que se refiere nuestra Ley de Títulos y Valores, pues en esos casos la accesoriedad se rompe y su tratamiento es totalmente diferente en este aspecto, lo cual no es materia del presente comentario.
V. Indivisiblidad
Precisa el Artículo 1102 del Código Civil: “La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados”. En tal sentido, ARIAS-SCHREIBER sostiene que la Hipoteca “Es un derecho indivisible y afecta, consecuentemente, todo el bien hipotecado y cada una de sus partes, por el total de la obligación que garantiza”.
Es decir, cada fracción del bien hipotecado responde por la totalidad de la deuda. Así, si el deudor efectuara un pago parcial, la garantía no se reduce en su extensión material, sino que la totalidad del objeto gravado continúa respondiendo por el saldo que aún queda impago.
Al respecto BORDA explica que “cada una de las cosas hipotecadas por una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Esto significa que mientras haya saldo impago, la hipoteca subsiste íntegra sobre la totalidad del inmueble”.
Henry, León y Jean Mazeud, al referirse al carácter indivisible de la Hipoteca expresan: “Cada fracción del bien hipotecado garantiza la integridad del crédito. De ello resulta que, si varios inmuebles son hipotecados por un mismo crédito, cada inmueble garantiza la totalidad del mismo; así pues, bastará con que el acreedor embargue uno de los inmuebles si el precio es suficiente para satisfacerlo. La elección del inmueble sobre el cuál recaerá la persecución judicial le pertenece por entero. Cada fracción del crédito está garantizado por el bien hipotecado en su totalidad. El acreedor cuyo crédito está parcialmente extinguido conserva la integridad de la hipoteca para cobrar sobre la fracción que se le adeuda aún”.
LAFAILLE señala al tratar el carácter indivisible de la Hipoteca: “En este caso, como para todos los Derechos reales de garantía, la indivisibilidad conduce a que el gravamen se extienda totalmente al objeto afectado y a cada una de sus porciones. Es el conocido aforismo que DEMOULIN expresaba así: Hipoteca est tota in toto et tota in qualibet parte, de suerte que el importe íntegro del crédito y cualquier fracción del mismo se benefician de aquella seguridad. En nada influye que el crédito principal sea divisible, lo que ocurre en definitiva con todos los garantizados por medio de la hipoteca”.
VI. Inseparabilidad
A.- Respecto a la transmisión de la propiedad del bien hipotecado.- Como hemos visto, la constitución de Hipoteca no limita la facultad del propietario de disponer la transferencia del bien desde su patrimonio hacia otro. Inclusive, el bien gravado puede ser materia de una pluralidad de actos dispositivos de propiedad, uno tras otro, hasta el momento de incurrir el deudor en el incumplimiento de la obligación que garantiza. Es característico de la Hipoteca el ser inseparable del bien gravado, y de ser transferido conjuntamente con el derecho de propiedad a terceros, sin que por esto el acreedor pierda la posibilidad de exigir la realización del valor del bien con la finalidad de hacerse pago. Esta característica se deriva del Derecho de Persecución dispuesto por el Artículo 1097 in fine, y se encuentra regulado por el Artículo 1117 que establece que “El acreedor puede exigir el pago (...) al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando la acción real”.
Igual principio contiene el Artículo 1109 al referirse al caso de Hipoteca que comprende varios inmuebles. DIEZ–PICAZO afirma: “El acreedor puede perseguir los bienes y ejercitar sus derechos de realización de valor aunque éstos hayan pasado a manos de terceras personas (...) el derechos se hace efectivo también frente a los terceros adquirientes o terceros poseedores y que esta consecuencia sólo es posible constituyendo un derecho de naturaleza real”.
B.- Respecto a la transmisión del Derecho de garantía.- El derecho de garantía que goza el acreedor puede ser transmitido a un tercero en razón de la transmisión –a su vez- del derecho personal garantizado, a causa del principio de accesoriedad de la Hipoteca.
Encontramos dos casos resaltantes en la legislación civil nacional: la cesión de derechos y la subrogación.
El Código Civil en su Artículo 1211 señala que “La cesión de Derechos comprende la transmisión al cesionario de los privilegios, LAS GARANTÍAS REALES y personales, así como los accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en contrario”.
Similar precepto contiene el Artículo 1262: “La subrogación sustituye el subrogado en todos los derechos, acciones y GARANTÍAS del antiguo acreedor, hasta por el monto que lo hubiere pagado”.
Sin embargo, lo mismo no ocurre con la Cesión de Posición Contractual, dado el vínculo que existe con el inmueble de propiedad del que constituyó la Hipoteca.
VII. No perjudica el derecho de prenda general
“Quien se obliga, obliga lo suyo”, reza el viejo aforismo. Toda persona que adquiere una obligación a realizar es responsable por su cumplimiento, en caso contrario deberá responder con la generalidad de sus bienes ante su acreedor, quien tiene la facultad de exigir el pago sobre la realización de valor de los bienes del deudor. A esto se le conoce con el nombre de “derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor”. En estos casos, a todos aquellos acreedores les asiste igual preferencia en el pago de sus acreencias, siempre y cuando no tengan constituido garantía alguna en su favor que les asigne una prevalencia en el tiempo para la satisfacción de su crédito. Pero aún así, de que se hubiere estipulado garantía a favor de un crédito, el titular de la obligación no pierde su calidad de acreedor sobre la totalidad del patrimonio del acreedor y hasta por el monto de su deuda. Es decir, el acreedor privilegiado con Hipoteca no pierde la facultad que le otorga el derecho de prenda general consustancial a toda obligación.
VIII. No impide que se constituyan nuevos gravámenes sobre el mismo bien
No existe prohibición legal alguna para que un inmueble gravado con Hipoteca vuelva a ser materia de nuevos gravámenes hipotecarios. Es más, esta facultad no puede ser renunciada, según lo dispone el Artículo 1113 del Código Civil, permitiendo de esta manera que el mismo objeto o bien posibilite la constitución de una pluralidad de obligaciones, principalmente en la adquisición de capitales en financiamiento, deviniendo en un instrumento sumamente útil en el fomento del crédito, como referíamos en la introducción de este trabajo.
IX. El incumplimiento de la obligación no otorga al acreedor la propiedad del bien gravado - Se prohíbe el pacto comisorio
El acreedor no puede por sí ni ante sí adjudicarse el inmueble materia de gravamen en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, ni siquiera por pacto que así lo estipule, ya que a tenor de lo dispuesto en el Artículo 1111 del Código Civil, este pacto es nulo. En todo caso, le corresponde solicitar la venta judicial del inmueble.
Sin embargo, no obstante lo referido, se debe tener presente lo dispuesto por el Artículo 742 de la norma procesal que en su tercer párrafo prescribe que “Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podrá adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvió para la última convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere”, teniendo presente que, inclusive, esta facultad de adjudicación se realiza previo proceso judicial.
X. Es renunciable
Los derechos que emergen del gravamen hipotecario pueden ser renunciados, extinguiéndose así la Hipoteca. Al respecto, el Artículo 1122 inciso 3) del Código Civil señala, entre otras posiblidades, que “La hipoteca se extingue por: 3.- Renuncia escrita del acreedor”, y el Artículo 1120 del mismo cuerpo normativo señala que las Hipotecas Legales son renunciables, incluso que la renuncia puede hacerse antelada y unilateralmente. La renuncia, por supuesto, debe hacerla necesariamente el acreedor.
A manera de conclusión
De esta forma hemos dado repaso a las principales características que se desprenden del derecho de Hipoteca. Seguramente faltará mucho por decir pero, como se refirió en las líneas iniciales, el presente trabajo pretende ser una introducción al conocimiento general de dichas características.
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ROMERO Romaña, Eleodoro. Comentarios a las disposiciones del nuevo Código Civil.
Ejecución de Obligaciones, proceso y título ejecutivo
Juan Luis Alegría Hidalgo
Juez Titular del Juzgado Mixto de Baños del Inca
A los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Guillermo Urrelo
Introducción y Objeto
“No hay novedad en el señalamiento de los obstáculos que ofrece la terminología cuando sus imprecisiones impiden, en lugar de propiciar, la inteligencia correcta de un vocablo. Con todo, es imposible pasar de largo ante tal deficiencia que la doctrina debiera haber superado. La palabra ejecución adolece del mal generalizado, con las circunstancias de que, cualquiera sea la rama que se elija, este término se emplea al mismo tiempo en dos o más sentidos. Desde los más elementales apuntamientos de Derecho Procesal, hasta las más connotadas obras de Constitucional o de Administrativo, ejecución puede ser: cumplimiento, promulgación, reglamentación, ejercicio de facultades, aplicación de normas, efectuación de órdenes, eficacia de los actos y un cúmulo más de significados, que hace insuficiente cualquier diccionario de sinónimos, limitados a sentidos tales como: realizar, efectuar, hacer, cumplir, verificar, ajusticiar, matar, tocar, embargar, etc”().
Nuestro propósito en este breve esbozo será definir este término en su relación con el derecho de obligaciones contenidas en Títulos Ejecutivos, los que a su vez se benefician con vías procesales privilegiadas, intentando explicar la razón de dicho privilegio.
Ejecución
Como se puede apreciar, la palabra ejecución es utilizada para expresar una serie de aspectos que se manifiestan en forma de actividad, de realización.
En su acepción común, “ejecutar” es realizar la ejecución. Dicha definición es pleonástica, lo que nos envía a establecer previamente la definición jurídica del verbo “ejecutar”.
Recurriendo a una muy antigua definición, el Diccionario de Legislación y Jurisprudencia de Escriche define al verbo “ejecutar” de las siguientes formas:
“1.- Poner por obra alguna cosa.
2.- Precisar a uno a que pague lo que debe a otro, embargando por mandamiento del Juez competente y vendiendo públicamente sus bienes, y aún llevándole a la cárcel”().
Otras fuentes enfocan su intento de definición desde una perspectiva del derecho de ejecución penal y/o dentro del ámbito del proceso ejecutivo, a los cuales no nos referimos. La misma fuente precisa en cuanto al término “ejecución” lo siguiente:
“La aprehensión que se hace en la persona o bienes del deudor moroso por mandato del Juez competente para satisfacer al acreedor”.
Como vemos, se hace referencia a la ejecución resultante de una inejecución de obligación.
La diferencia ente “ejecución” y “ejecutar” no es muy precisa de acuerdo a las definiciones citadas. Ahora, si “ejecutar” es poner en obra alguna cosa, y esa cosa que se realiza es la “ejecución”, tenemos que concluir que el término “ejecutar” nos quiere significar el proceso() de lograr la ejecución como resultado final. Entonces debemos concluir que el término “ejecutar” alude a la acción de realizar algo con un objetivo determinado. Este objetivo es lograr la ejecución.
En cuanto a la utilización jurídica del término “ejecución” dentro del campo del Derecho Civil, este vocablo tiene connotaciones significativas dentro de la terminología del Derecho de las Obligaciones, la misma que abarca la Teoría de la Ejecución de las Obligaciones (o cumplimiento de las mismas), manifestadas en las distintas modalidades extintivas de éstas, que mientras se encuentren en proceso() de realización –estos modos extintivos- no podemos concluir en que la ejecución de la obligación se ha logrado sino hasta que se perfeccione la extinción de la obligación. Sólo habrá ejecución de obligación luego de cumplida la prestación, de tal manera que al hablar de ejecución de obligaciones nos referimos a ese estado resultante del conjunto de actos destinados a lograr la prestación por alguno de los modos extintivos señalados en la legislación.
Nos explicamos. Decimos que es el estado resultante puesto que mientras no se haya logrado trasladar el objeto de la prestación al titular de la acreencia, no se ha realizado la ejecución, así ésta se encuentre en proceso judicial o extrajudicial de realización. Una vez ejecutada la prestación voluntaria o “forzadamente” se habrá creado un estado resultante cuyo valor debe coincidir con el objeto de la obligación que dio origen a la relación negada y posteriormente realizada. Mientras tanto, todo aquello que tienda a realizar la pretensión recae dentro de los actos destinados a lograr la ejecución de la obligación. Es decir, dentro de la actuación de los modos extintivos de la obligación.
Teoría de la Ejecución Forzosa
Ahora bien, nos hemos referido a la extinción de obligaciones voluntaria y sin coerción externa alguna sobre el deudor, ya que en caso contrario, si el deudor se negara a realizar la prestación debida, crearía una situación degenerativa del curso normal para la obtención de la ejecución de la obligación, por lo cuál el creditor se encontrará facultado de requerir a la autoridad jurisdiccional para que su legítima pretensión sea ejecutada por la fuerza pública.
En tal línea GALEANO precisa “Los conflictos que surgen entre los particulares, bien por incertidumbre de las leyes, por inobservancia o incumplimiento de las obligaciones o por la urgencia de constituir ciertos derechos, pueden solucionarse de modo extrajudicial(…) Cuando esto no es posible y se ocurre a la autoridad del Estado, éste interviene por medio de órganos especiales e independientes que ejercen función jurisdiccional para extraer de la norma una solución concreta en relación con los hechos que se determinan en el proceso, tarea de conocimiento que se desarrolla generalmente dentro de un sistema reconstructivo y que culmina con el contenido de una resolución(…) Cuando a pesar de existir una obligación exigible, no hay cumplimiento voluntario del deudor, funciona entonces el mecanismo de la ejecución forzada…”().
Es decir, ante la negativa voluntad del deudor, ésta debe ser forzada a ejecutar el objeto de su obligación, concurriendo así estos dos elementos: ejecución y coerción; tendremos entonces conformada la “ejecución forzosa” -como modalidad de la ejecución- materia de estudio integrante de la Teoría de la Protección Jurídica al Acreedor dentro del ámbito del Derecho de Obligaciones y que a su vez se complementa para su realización material con un importante sector del Derecho Procesal Civil.
De lo expuesto podemos precisar que, en cuanto a su aspecto jurídico, aquellas definiciones del término “ejecución” en que se pretende hacer referencia a la coerción destinada a extinguir una obligación, existiría insuficiencia de nomenclatura si no se le complementa necesariamente con el adjetivo “forzosa” o algún otro sinónimo, ya que es este término el que le otorga la calidad coercitiva y de participación de la autoridad jurisdiccional u otra análoga facultada por Ley o Convenio. Si no fuese así, se referiría únicamente a la extinción de obligaciones voluntarias.
Por otro lado, la ejecución coercitiva de las obligaciones es un aspecto inherente a las mismas, dado que al pactar los sujetos una obligación se crea un vínculo jurídico entre ambos que hace exigible las prestaciones acordadas para los intervinientes en la relación obligacional. Esta exigibilidad es un efecto de la obligación y encuentra su sustento legal en el Artículo 1219º del Código Civil peruano(), el mismo que autoriza al acreedor cuya pretensión ha sido incumplida a optar, según las circunstancias, por diferentes medidas, siendo la más resaltante la señalada en el numeral 1).
Un viejo adagio reza que “El que se obliga, obliga sus bienes”. Al respecto DE LA PLAZA señala sobre la obligación “que para los que no ven en ésta sino el vínculo, el derecho de ejecución se ofrece como una actuación sobre la voluntad rebelde al cumplimiento, con cuyo cabal ejercicio se agota el contenido del derecho; para los que reputan que el crédito es un derecho a los bienes, el proceso funciona como un instrumento del que el acreedor se vale para obtenerlos, de modo que no se frustre el beneficio o la utilidad que al contraer la obligación y señalar su objeto quiso procurarse; y para los que en la obligación separan la deuda (schuld) y la responsabilidad (haftung) la discriminación entre esos dos conceptos, inscritos en la obligación, les permite articular, tomándolos como base, dos derechos distintos; uno a la prestación, que se satisface y agota mediante el cumplimiento voluntario por parte del deudor; otro, el de la garantía, derivado de la noción de responsabilidad, que es el que se pone en ejercicio por obra de la ejecución”().
Pero esta coacción no puede ser ejercida de manera particular por el acreedor cuyo crédito ha sido negado: “El Derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción. Quien dice acto de coacción, dice empleo de la fuerza. Al definir el Derecho como un orden de coacción queremos indicar que su función esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El Derecho aparece así como una organización de la fuerza. El Derecho fija en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer el uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza sólo debe ser empleada por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto de coacción tiene, cualquiera que sea el orden jurídico positivo, el carácter de un acto ilícito. Los individuos autorizados por un orden jurídico para efectuar actos coactivos actúan en calidad de órganos de la comunidad constituida por el orden”(). En nuestro caso, dicho órgano ordinariamente es el Poder Judicial.
En tal sentido, “La ejecución forzada es la adecuación de medios para obtener en forma efectiva el cumplimiento de las obligaciones del deudor o la correspondiente responsabilidad. Los medios elegidos por la Ley son directos o indirectos con respecto a la persona del obligado. Los primeros consisten en procedimientos de apremio o coacción que se emplean dentro de los límites del Derecho Constitucional para presionar la voluntad del deudor, y los segundos, prescindiendo de su participación o anuencia, tienen a la aprehensión de los bienes que reclama el acreedor, o bien el apoderamiento de las cosas muebles o inmuebles del deudor, para convertirlas en dinero a fin de satisfacer las obligaciones”().
Esta definición conceptualiza a la ejecución forzosa como adecuación de medios. Pero, y si sucediera que a pesar de utilizar los medios adecuados no se logra la ejecución de la obligación, por ejemplo si es que no existiesen bienes en el patrimonio del deudor ¿Se habría conseguido la ejecución de la obligación? Evidentemente que no, pues reafirmando lo antes ya expresado, sólo se podrá decir que existe ejecución si se ha logrado realizar la pretensión como resultado de los actos adecuados.
Debemos entonces diferenciar la adecuación de medios y su actuación, del resultado de los mismos. Así, únicamente cuando se ha logrado positivamente obtener la prestación, entonces y sólo entonces se podrá afirmar, en estricto, que existe ejecución de la obligación.
Diremos entonces que la ejecución forzosa es el estado resultante de la realización de un conjunto de actos impulsados por una acción emergente de la negación de una legítima pretensión, actos realizados a través de los cauces procesales establecidos y por medio de la actuación de la autoridad jurisdiccional en ejercicio de su poder coercitivo.
Naturaleza Jurídica de los proceso de ejecución. El Título Ejecutivo
Pero apreciamos que la ejecución forzada puede proseguirse por diversos cauces establecidos en la normatividad adjetiva, circunstancia que nos permite cuestionarnos acerca de porqué algunas obligaciones deben transitar una ruta más larga y cumplir con determinados requisitos para previamente ver declarada la existencia del derecho que sustenta la pretensión y por qué otras obligaciones se ven privilegiadas con vías procesales supuestamente expeditivas desde la perspectiva de la ejecución.
En la normatividad nacional podemos encontrar una gran variedad de tipos procesales estructurados de diversas formas conforme a su naturaleza y finalidad, por lo que intentaremos ubicar a los procesos de ejecución de obligaciones dentro de la gran variedad de procesos existentes, y señalando los principios que configuran su naturaleza jurídica.
Debemos entonces hacer un breve recuento de los tipos procesales y desde diversas ópticas. Comenzaremos por enumerarlos de acuerdo a la rama jurídica de la cuál derivan: Constitucionales (habeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, cumplimiento, acción popular), civiles, penales, agrarios, laborales, tributarios, administrativos, mineros, canónicos, castrenses, internacionales.
Según su relación con la pretensión principal en materia civil tenemos los procesos principales (conocimiento, abreviado, sumarísimo, ejecutivos), interlocutorios (excepciones, cuestiones probatorias, medidas precautelares) y preparatorios (prueba anticipada).
Desde el punto de vista de los efectos de la sentencia citamos la tradicional clasificación en declarativos, constitutivos y condenatorios.
A efectos de vincular la ejecución de obligaciones con el proceso ejecutivo debemos referir la clasificación que se realiza de los procesos desde el aspecto probatorio, tomándola de la clasificación de CHIOVENDA. Esta es claramente la que más se presta para graficar la naturaleza jurídica del proceso ejecutivo. La clasificación es como sigue en relación a los procesos contenciosos: procesos de cognición o de conocimiento, procesos de ejecución y procesos cautelares.
Al respecto DE LA PLAZA expone “Es afirmación indiscutible en la técnica del proceso que la función tutelar que en cierto modo cumple, bajo la suprema dirección del órgano jurisdiccional que de él conoce, responda fundamentalmente, a uno de estos dos designios; al de declarar un Derecho, previo conocimiento de los términos en que se hizo valer y se impugnó (con misión puramente declarativa, constitutiva o de condena); al de actuarlo, si conocida una voluntad de la Ley se resiste al cumplimiento. Fuera de esos dos esenciales propósitos, cada uno de los cuales basta por sí para delinear una figura procesal, cabe pensar en otro, concomitante y común a los dos que se dejan dichos, en que el legislador, preocupado por el periculum mora, inevitable, por ágil y sumaria que la traza del proceso sea, arbitra los medios de prevenir ese peligro, adoptando medidas adecuadas, que en ocasiones no tienen rango para constituir una figura autónoma y perfectamente diferenciable de las anteriores; pero, a veces, puede ofrecer base para una articulación independiente, definida, esencialmente por estas características; su condición instrumental y su vida provisional y precaria. (Hemos aludido, no hay que decirlo, al proceso llamado por antonomasia cautelar…) el proceso de cognición versa, recordando frases y conceptos de Carnelutti, sobre una pretensión discutida (acaso mejor discutible), y el de ejecución, sobre una pretensión indiscutible(), pero no satisfecha… en el proceso de cognición por la circunstancia de que, al tiempo de reclamar la tutela judicial, se ignora si el derecho sustancial nos asiste o no, en el proceso de ejecución la necesidad del título ejecutivo() parece alejar definitivamente esas dudas.… El juicio ejecutivo, a diferencia del ordinario y en los sumarios que tienen por objeto una declaración, supone como cierta la existencia de un derecho; su punto de partida puede decirse que es el que sirve de término al juicio declarativo, por que da por supuesto lo que en éste ha de ser objeto de contradicción, de discusión y de fallo. La suposición se funda en una presunción de ley que a ciertos documentos, de cuya autenticidad no hay al parecer duda, y a ciertos actos de la persona a quien perjudica, da una fuerza no igual, pero muy parecida a la sentencia…”().
O como más brevemente lo precisa el mismo CHIOVENDA, “la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación y ejecución”()
.
Como podemos apreciar, la naturaleza de los procesos de ejecución es muy diferente a la de los procesos de cognición en cuando la pretensión se presume comprobada en su existencia al recaudar la acción con ciertos documentos a los cuáles la legislación les otorga calidad probatoria a priori siempre que se cumpla con ciertos requisitos. Esto permite afirmar a VÉSCOVI que “Hay ciertos títulos (ejecutivos) que permiten ir directamente a la ejecución, sin la etapa previa de conocimiento”(), posición que asume también la doctrina nacional, pues MONROY alude también que “El proceso de ejecución tiene un singular punto de partida, una situación fáctica inversa a la anteriormente descrita (se refería al proceso declarativo) esta vez en lugar de incertidumbre, lo que hay es seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material… Regularmente esta situación fáctica suele estar recogida en un documento, que recibe el nombre de título de ejecución”(). Debemos en consecuencia precisar la importancia externa del título ejecutivo respecto de estos tipos de procesos, por lo cuál nos ocuparemos del mismo más adelante.
Ahora nos interesa precisar cuáles son los presupuestos para que se configure un proceso de ejecución. La determinación de estos presupuesto no es la misma en todos los autores, pero estando con SODI los limitamos a cuatro elementos: un sujeto de la pretensión, un órgano de la ejecución, un objeto de ella y un título; como vemos nuevamente, el aspecto característico del proceso de ejecución es el título, y ello es natural, por que en él se contienen todos los elementos de eficacia a los que la Ley condiciona la orden de procedencia contra el ejecutado. Además, los procesos de ejecución tienen características diferenciales que emanan de su propia naturaleza, las mismas que hemos tomado de DE LA PLAZA:
“a.- Necesidad de que se accione con la base de un título que permita eludir la fase de discusión por que su sola apariencia dispense de entrar en ella y presente como indiscutible, al menos de momento, el Derecho a la tutela jurídica.
b.- Caracteriza también el proceso de ejecución, en relación íntima con la naturaleza de la pretensión que en él se formula, por la finalidad concreta y específica que se persigue, que no es otra sino la de actuar en defensa de un derecho ya reconocido, con mayor o menor amplitud, para lograr que se cumpla, designio último del proceso, con fines reparadores de una violación, que consiste en el incumplimiento por el que los debe de las obligaciones que contrajo.
c.- Además de la participación de Ejecutor y Ejecutante, permite la actuación legítima de terceros afectados o interesados.
d.- Con respecto al objeto del derecho de ejecución, no todos son susceptibles de ejecutarse ni algunos pueden sustraerse al patrimonio del deudor por respeto a los derechos de la personalidad humana.
e.- En último designio, la ejecución de la acción ejecutiva se ha de modelar de tal manera que, sin apartarse en ningún momento de su designio final, se evite acuciosamente cuanto pueda redundar inmediatamente en perjuicio del patrimonio del obligado, sobre el cuál ha de actuarse, y, mediatamente en mengua del patrimonio nacional. Es decir, que se atiende a la máxima satisfacción de la pretensión ejecutiva; que se reduzca al mínimo el sacrificio del deudor; que se respeten sus necesidades primarias; que no dejen de tenerse en cuenta los eventuales derechos de terceros”().
El Título Ejecutivo
El título ejecutivo, como ya lo hemos mencionado, conforma un presupuesto sustancial para el ejercicio de la acción ejecutiva. Pero ¿por qué por la sola virtud del título se alcanza la acción ejecutiva?
Para Carnelutti la razón de la eficacia del título ejecutivo se relaciona íntimamente con la teoría de la prueba, y concretamente, con el concepto de prueba legal.
La representación de los hechos, dice, puede ser o real (objetiva) o personal (subjetiva), ya que la percepción se logra o mediante la aplicación directa de nuestras propias facultades intelectuales al objeto contemplado o al hecho que ha de apreciarse, o a través de una representación documental, en este sentido, indirecta; pero el orden jurídico, cuando se encuentra frente al problema de la prueba, no sólo limita el campo de los hechos que precisa conocer, sino que “disciplina el proceso de conocimientos del juzgador, de tal modo, que ni puede servirse para conocer los hechos controvertidos de otras percepciones que las que obtienen de una determinada manera, ni le es dado utilizarlas más que atendiéndose a reglas pre-establecidas; y de tal suerte, todas las normas que regulan la deducción de los hechos por parte del Juez, constituyen el sistema o la teoría de la llamada prueba legal. Pues bien, cuando a la luz de esos principios generales con los que se explica la prueba como fijación formal del hecho discutido, se considera el título ejecutivo, su condición propia y, sobre todo, su eficacia, que es lo que ahora nos importa, se explica por ese legal condicionamiento de las facultades judiciales que, con el apoyo de la prueba preconstituida nos sea lícito entrar sin más a la ejecución”() . DOS REIS resume bien la posición de CARNELUTTI de este modo: “el título ejecutivo es un documento al que la ley atribuye el efecto de prueba integral o prueba legal del crédito que se pretende ejecutar; esa prueba explica la aparición de la acción ejecutiva”(). Así pues, el título ejecutivo tiene por contenido una relación sustancial auténticamente reconocida por las partes y por tanto, con eficacia jurídica que da derecho al titular para provocar la actuación de Ley. Por eso, para LIEBMAN la característica más resaltante del título ejecutivo “radica en la proyección de la declaración en el futuro, en la posibilidad que contienen y lleva en sí de ser cumplida en cualquier momento sin necesidad de una previa cognición”(). Así, conforme a su naturaleza probatoria, el título ejecutivo cubre el riesgo que podría implicar proceder a la ejecución sin fundamento, y excusa la dilación del proceso previo por que el derecho existe en realidad, limitando la función jurisdiccional al simple hecho de discernir si formalmente, “si exteriormente, el título tiene o no los requisitos que la Ley precisa para que pueda producir todos sus naturales efectos”().
Las características de los títulos ejecutivos son las siguientes:
1.- Tienen origen legal. No hay más títulos ejecutivos que los que la Ley establece como tales. Esta designación no es arbitraria, sino que obedece a la presunción de verosimilitud de las obligaciones que aparecen expresadas en ciertos títulos. En virtud de ella la Ley permite un procedimiento especial y breve para hacer efectiva la obligación que contiene.
2.- Contiene un derecho cierto, líquido y exigible.
3.- Acreditan una obligación exigible por razón de tiempo, lugar y modo y que no está prescrita.
Finalmente, debemos definir qué es un título ejecutivo. Para BRINDER y LIEBMAN es un documento de legitimación formal de la ejecución. PODETTI señala que “es la constatación fehaciente de una obligación exigible”(). Añade que “no constituye un derecho autónomo, sino un presupuesto de una vía procesal específica, y por su naturaleza, análoga a la de una prueba privilegiada. De cualquier manera, lo cierto es que el título es el principal presupuesto de la ejecución, que tiene el valor de un documento de legitimación formal, al grado de que la actividad ejecutora nace y muere con él, independientemente de la relación sustancial”().
Esta doctrina acerca de la ejecución de obligaciones contenidas en títulos ejecutivos a través del proceso ejecutivo y que ha sido expuesta brevemente, no es novedosa, pues ya trempranamente y de cierta manera, en los albores de la República y del ordenamiento que le era necesario a través de los Códigos iniciales, fue normada por el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1851 que en su Artículo 732 rezaba: “Los documentos auténticos producen fé pública: hacen plena prueba; y son exequibles sin prévia verificación”()(sic). La normatividad posterior y la contemporánea recogen en esencia dicho mandato y estructura.
A manera de conclusión resumida
Para finalizar, resumiremos algunas conclusiones generales de lo antes referido:
1.- En estricto, únicamente existirá ejecución de obligaciones luego de cumplida la prestación, es así que al hablar de ejecución de obligaciones nos referimos a ese estado resultante del conjunto de actos destinados a lograr la prestación por alguno de los modos extintivos señalados en la legislación. Se debe entonces diferenciar los medios para conseguir la ejecución de obligaciones así como su actuación, de los resultados finales que constituyen la ejecución de las obligaciones.
2.- La ejecución forzosa es el estado resultante de la realización de un conjunto de actos impulsados por una acción emergente de la negación de una legítima pretensión, actos realizados a través de cauces procesales establecidos y por medio de la actuación de la autoridad jurisdiccional en ejercicio de su poder coercitivo.
3.- Las características de los procesos ejecutivos son las siguientes:
a.- Necesidad de que se accione con la base de un título que permita eludir la fase de discusión.
b.- Actuación en defensa de un derecho ya reconocido, con mayor o menor amplitud, con la finalidad de que se cumpla.
c.- Permite la actuación de terceros afectados e interesados.
d.- Satisfacción de la pretensión ejecutiva con el mínimo sacrificio del deudor, respetando sus necesidades primarias y respetando los derechos de terceros.
4.- La característica más resaltante del título ejecutivo radica en la proyección de la declaración en el futuro, en la posibilidad que contiene y lleva en sí de ser cumplida en cualquier momento sin necesidad de una previa cognición.
5.- Las características del título ejecutivo son las siguientes:
a.- Tiene origen legal. No hay más títulos ejecutivos que los que establece la ley.
b.- Contiene un derecho cierto, líquido y exigible.
c.- Acredita una obligación exigible por razón de tiempo, lugar y modo y que no está prescrita.
Baños del Inca, octubre del 2,006
LOS PROGRAMAS SOCIALES EN EL PERÚ Y
LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS
I
Los programas sociales: una negación ¿injusta?
En el mes de febrero del presente año el Ministerio de Economía y Finanzas presentó al mundo académico el Inventario de Programas Sociales a fin de exponer los lineamientos para su fusión, integración y/o articulación. El diagnóstico fue decepcionante.
Parte de la presentación fue difundida por los medios de comunicación y en un diario se consignó las opiniones de personas entrevistadas, supuestamente, al azar. En tales entrevistas breves pude apreciar que muchos de los casuales entrevistados referían, sorpresivamente para mí -palabras más, palabras menos- que era injusto que se destinase tanto dinero de los impuestos para sostener a personas que no aportaban casi nada al erario nacional, mientras que los que realmente sí aportaban no se veían beneficiados con dichos programas.
Tales opiniones generaron en mí la curiosidad de analizar si, ciertamente, la implementación de programas sociales era “justo o injusto”. No trato de presentar una posición de insensibilidad ante la pobreza, lo cual no es mi objetivo, sino que la situación referida se presentaba para poner a prueba los postulados de la Teoría de la Justicia formulada por el profesor de Harvard, Jonh Rawls.
La necesidad de justificar “lo justo” de estos programas se vio acentuada cuando pude comprender que los mismos eran muy criticados por economistas y otros profesionales relacionados con el tema de la asistencia social, quienes esgrimían, entre otros, los siguientes argumentos de descalificación:
· Alto costo y gasto social, apreciándose su continuo incremento
· Mala focalización
· Problemas de subcobertura y filtración
· Objetivos de inclusión y superación de la pobreza no han sido alcanzados
· Carácter asistencialista de muchos de los programas
· El gasto en programas sociales no guarda relación con los niveles de pobreza por departamentos
· Falta de articulación entre diversos programas con objetivos comunes, lo cual genera altos costos administrativos
De esta manera, lo que dichos “casuales entrevistados” refirieron como algo injusto, era cuestionado de forma técnica por los especialistas al preguntarse por su validez, viabilidad, sostenibilidad, impacto, etc, con argumentaciones como que “son instrumentos políticos de los gobiernos de turno” hasta “son necesarios pero deben ser manejados de manera técnica”, por lo que en los ambientes académicos se discute acerca de la administración de los programas sociales, sin embargo las mejores propuestas técnicas -dicen los mismos académicos- chocan frontalmente contra la impenetrable barrera política y la sólida burocracia quienes difícilmente desean abandonar sus prerrogativas.
Esto ha generado que un estudio del Banco Mundial precise que “En cuanto a la cantidad, el gasto social en el Perú se ha mantenido, pero con cambios estructurales, por debajo del 5 por ciento del PBI hasta mediados de los años noventa, alcanzando aproximadamente el 5.5 por ciento a partir de ahí hasta el año 2005. Sin embargo, sigue siendo un gasto bajo si se compara con el de los demás países de América Latina y El Caribe, en donde este llega a 8,2 por ciento… En general, el sector de asistencia social presenta una distribución más progresiva, le sigue el sector educación y, por último, el sector salud…” Asimismo, en cuanto a la calidad de dichos programas, el mismo estudio precisa que “El problema con ellos… su falta de impacto sobre los determinantes de largo plazo de la pobreza, tales como la nutrición y la salud básica de los niños pequeños”.
Como se aprecia, con el panorama descrito cualquiera podría afirmar que los programas, dado que no están alcanzando sus finalidades, deben desaparecer pues es injusto desperdiciar recursos públicos –de todos los peruanos… que tributan- en sectores que no aportan económicamente al país.
¿Cómo se vería esta situación desde la Teoría de la Justicia de Rawls? A continuación, ensayaremos una introducción a dicha teoría.
II
John Rawls y la Teoría de la Justicia: La justicia social, el objeto de la justicia y el Acuerdo Original: una breve aproximación
Los abogados en particular y las personas integrantes de una sociedad dada, en general, ordinariamente aludimos a la Justicia como un elemento relacionado con los asuntos de derecho o, mejor dicho, con los asuntos jurídicos, tan presentes en la vida social cotidiana, siendo que usualmente tales apreciaciones se realizan desde un plano que da por sentado la comprensión de dicho concepto, no obstante que a lo largo de la historia se aprecia que la conceptualización del término Justicia ha sido esquiva y un tanto inasible a pesar de la profunda atención que la filosofía le ha prestado.
Con la intensión de formular una alternativa a las concepciones que la filosofía tradicional ha dado en relación a la Justicia, John Rawls ha elaborado una teoría de la misma que se sustenta en la Justicia entendida como Imparcialidad que se debe expresar a lo largo de las estructuras básicas de la sociedad, y en tal intento logra otorgar un nivel mayor de abstracción a la concepción tradicional del Contrato Social. Es decir, sin negar que otro tipo de cosas de las cuales se dice que son justas e injustas (como las leyes, instituciones y sistemas sociales, las acciones particulares de muchas clases como decisiones, juicios e imputaciones) para Rawls el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad.
Siguiendo a Kant, el autor plantea, en primer término, que la libertad personal no puede lesionarse con el motivo de otorgar beneficio a la comunidad social, pues tal situación constituiría una injusticia, lo cual únicamente podría tolerarse para evitar una injusticia mayor, ya que la justicia, por constituir una virtud primaria de la actividad humana, no está sujeta a transacción.
Por otro lado refiere que se debe determinar el papel de los principios de la justicia, por lo que define a la sociedad como una asociación más o menos autosuficiente de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus relaciones, y que en su mayoría actúan de acuerdo a ellas, y que está diseñada para promover el bien de sus asociados mediante ventajas mutuas, teniendo presente que a su interior coexiste la identidad de intereses conjuntamente con una situación de permanente conflicto pues, por un lado, la cooperación social hace posible una vida mejor para todos sus integrantes, y por otro lado se tiene que la forma cómo han de distribuirse los mayores beneficios producidos por esa colaboración genera una situación conflictiva. Por estos motivos se requiere de una serie de principios para determinar la división de las ventajas referidas generando así un convenio sobre las participaciones distributivas. Éstos, según Rawls, son los principios de la justicia social, los que deben regular dos temas: uno, la forma de asignar derechos y deberes en las instituciones básicas, y el otro, la forma de distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social. Por cierto, las sociedades raramente están de acuerdo en cuáles son los principios que deben regir los términos básicos de su asociación, y asimismo, cada uno tiene su concepto de la Justicia. Sin embargo se pude concluir sin discusión que las instituciones son justas cuando no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignarles derechos y deberes básicos y cuando las reglas determinan un balance correcto entre las pretensiones contrapuestas respecto a las ventajas de la vida social.
Por instituciones más importantes entiende el autor a la constitución política y a las principales disposiciones económicas y sociales como son, según sus propios ejemplos, la protección jurídica de la libertad de pensamiento y de conciencia, la competencia mercantil, la propiedad privada de los medios de producción y la familia monogámica. Estas instituciones definen el esquema de los derechos y deberes del hombre e influyen sobre su vida definiendo una estructura, la cual contiene o determina intrínsecamente varias posiciones sociales, pues favorece ciertas posiciones frente a otras, determinando a su vez diferentes expectativas de vida, siendo que dichas desigualdades pueden ser especialmente profundas y afectar a las personas en sus oportunidades iniciales. Es por esto que los principios de la justicia deben ser aplicados en primera instancia a las estructuras sociales.
Pero estos principios que informan a la justicia aplicada a la estructura básica de la sociedad son el objeto del Acuerdo Original, terminología acuñada por Rawls en su intento de llevar a un nivel más elevado de abstracción la teoría del Contrato Social propuesta por Locke, Rousseau y Kant, puesto que son dichos principios los que serán aceptados por las personas libres y racionales en una hipotética situación inicial de igualdad y con el fin de promover sus propios intereses, pues además dichos principios regularán, como términos fundamentales de la asociación, los acuerdos posteriores. Este modo de considerar lo llama el autor, como ya se ha hecho referencia, Justicia como Imparcialidad.
Con este fin, el autor imagina un acto conjunto de todos aquellos que se entregan a la cooperación social eligiendo en posición de igualdad los principios que han de asignar los derechos y deberes básicos y que determinan la división de los beneficios sociales. Esta Posición de Igualdad en la Justicia como Imparcialidad corresponde a lo que en la teoría tradicional del Contrato Social se denominaba el Estado de Naturaleza, que constituyen situaciones puramente hipotéticas que conducen a una cierta concepción de lo que es la justicia.
Esta situación hipotética de Posición de Igualdad inicial presenta algunos rasgos característicos como son:
1) Nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad
2) Nadie conoce cuál es su suerte con respecto a la distribución de ventajas y capacidades naturales
3) Nadie conoce su concepción acerca del bien
Esta situación hipotética permite establecer los principios de la justicia social pues todos se encuentran en el mismo estado y en consecuencia los principios que se establezcan les afectarán de igual manera, por lo que los principios serán el resultado de un acuerdo o convenio justo. Por esto, la posición original es el status quo apropiado que permite que los acuerdos fundamentales logrados sean justos. Por esto el nombre de Justicia como Imparcialidad, pues transmite la idea de que los principios de la justicia se acuerdan en una situación inicial que es justa.
La Justicia como Imparcialidad tiene como comienzo una de las elecciones más generales que es la elección de los primeros principios acerca de su concepción de justicia, pues ésta habrá de regular la crítica y reforma de sus instituciones. Luego de haber determinado su concepción de justicia, se escogerá una constitución y un poder legislativo que promulgue leyes, siempre bajo los supuestos de los principios de la concepción de justicia elegida. Si esto se mantiene será entonces verdad que siempre que una institución social satisfaga los principios, todos aquellos comprometidos en ella pueden mutuamente decirse que están cooperando bajo condiciones que consentirían si fuesen personas libres e iguales cuyas relaciones entre sí fuesen equitativas, teniendo como efecto social la aceptación pública de los principios de justicia por aquellos que en la realidad han nacido en una posición determinada de alguna sociedad determinada y que son afectados materialmente en sus respectivas vidas. Este esquema permite la aceptación voluntaria por los integrantes de la sociedad y otorga a sus integrantes carácter de individuos autónomos con obligaciones que reconocen como autoimpuestas.
Por lo anteriormente precisado el autor concluye que los principios que escogerían las personas en situación inicial sería dos: el primero que exige igualdad en la repartición de deberes y derechos básicos, mientras que el segundo mantiene que las desigualdades sociales y económicas, por ejemplo, las desigualdades de riqueza y autoridad, sólo son justas si producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la sociedad.
La teoría formulada por este profesor de Harvard, a decir de Carlos Santiago Nino, ha generado entusiasmo entre los pensadores de occidente, principalmente por que presenta un enfoque sumamente original, un gran ingenio en el tratamiento de ciertas dificultades, el empleo de herramientas analíticas sofisticadas, la atención minuciosa a una serie de problemas y la vastedad de los alcances de la teoría, reconociendo su autor que la misma es de inspiración kantiana, tanto es así que el Rawls –a decir de R.P. Wolf- ha pretendido superar los fracasos de Kant en su intento de derivar principios morales sustantivos de principios formales o cuasiformales del razonamiento práctico. Asimismo, su propuesta se puede clasificar, como las de Kant en este aspecto, como una teoría deontológico o formalista, es decir, aquellas que priorizan lo moralmente correcto sobre lo bueno, por juzgar las acciones por sus cualidades intrínsecas que determinan como objeto de derechos y deberes. Igualmente, Rawls comparte con Kant la tradición contractualista, aunque a diferencia de éste y de Rousseau, el contrato no es el establecimiento del Estado sino el acuerdo acerca de ciertos principios de justicia que, como ya se ha referido, van a servir para determinar la estructura básica de la sociedad. En este sentido, Rawls se aleja de la posición muy elemental sostenida por Locke quien afirmaba que la justicia se origina en una ley natural que precisa que los hombres cumplan los pactos que han celebrado, aunque limita su efecto en relación a la justicia en las conductas así como en relación a una justicia conmutativa y distributiva, generando Rawls un desarrollo diferente dirigido hacia las instituciones.
A no dudarlo, como precisa Bobbio, frente a cualquier orden normativo podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justo o injusto; 2) si es válido o inválido; 3) si es eficaz o ineficaz, lo cual nos lleva a tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de las normas jurídicas, siendo el problema de las justicia el de la más o menos correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. John Rawls nos ha ofrecido una teoría sumamente compleja aunque no menos sostenible e inquietante acerca de la justicia.
III
Constitución, Rawls y los programas sociales
Dentro del contexto de conceptos referidos por Rawls, en nuestra realidad nacional podríamos afirma que el Acuerdo Original se ha dado en el Perú a través del referéndum que aprobó la Constitución Política de 1,993 (o como prefiere Borea, el documento del 93) que ha sentado las bases de creación de las instituciones actuales en nuestro país. Ahí es donde debemos buscar las reglas para proceder a la distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social, como precisa Rawls, pues de la forma como dicha distribución esté regulada podremos apreciar si las desigualdades sociales y económicas, por ejemplo, las desigualdades de riqueza y autoridad, sólo son justas si producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la sociedad.
Revisada nuestra Constitución no encontramos normas expresa que disponga la creación y desarrollo de programas sociales, por lo que lo referido al inicio, es decir, las opiniones de “casuales entrevistados” podrían ser tomados como acertados.
Sin embargo no debemos olvidad que dentro de nuestra carta política existen derechos expresos así como mandatos de optimización o principios, algunos de ellos contenidos en los llamados derechos programáticos que ameritan normas de desarrollo.
Entre ellos podemos encontrar algunos que nos parecen pertinentes para justificar la existencia de los programas sociales. Veamos.
En primer lugar, se aprecia que el Artículo 1 de la Constitución ordena que la defensa de la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Entonces, esta norma tan general, de evidente inspiración kantiana, es un mandato claro al Estado para formular planes que atiendan, en diversas áreas, a las personas que así lo necesitasen. En el Artículo 2 de la misma carta política, se observa en el numeral 1) que se dispone, entre otros, que toda persona tiene derecho al bienestar. El Artículo 3 es una cláusula abierta o numerus apertus que permite incluir entre los derechos constitucionales otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre. Al respecto podemos apreciar en el Artículo 22 la Declaración Universal de Derechos Humanos que toda persona tiene derecho a obtener mediante el esfuerzo y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables para su dignidad. Este es un mandato muy claro que puede sostener la existencia de los programas sociales.
Por otro lado, los Artículos 4, 7 y 9 de la misma norma fundamental, ya de forma sectorizada, disponen la acción del Estado para la protección de la persona en diferentes expresiones de la vida, como son su manifestación dentro de una familia así como el derecho a la protección de la salud y la creación de una política nacional de salud.
En consecuencia, podemos afirmar que los programas sociales implementados, más allá de su nivel de eficacia (validez, viabilidad, sostenibilidad, impacto), se justifican (son justos) desde la teoría de la justicia de John Rawls.
Bibliografía
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Debate. España, 1,991.
hernando Nieto, Eduardo. Filosofía del Derecho – Selección de Textos. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006.
LAVADO, Pablo. Desigualdad en los Programas Sociales en el Perú. 2007. Banco Mundial.
Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Barcelona. Editorial Ariel, 1983.
Rawls, John. Teoría de la Justicia. México. Fondo de Cultura Económica, 1985.
.- O como prefiere nuestro profesor Eduardo Hernado Nieto: “el tema de la justicia… relaciona al derecho con los valores y con el “deber ser” de las reglas”.
Se presume inocente, pero...
¡QUEDA USTED DETENIDO!
Por: Juan Luis Alegría Hidalgo
Juez Titular del Juzgado Mixto de los Baños del Inca
VOX POLULI
Es frecuente que los medios de comunicación den cuanta respecto al acontecimiento de algún hecho delictivo que es repudiado por la comunidad. Por ejemplo, una violación sexual de una menor o quizás el atropello seguido de muerte de una niña realizado por algún conductor ebrio o por una “combi de la muerte”. También sucede con alguna frecuencia que los medios refieran que algún funcionario público es procesado por haber metido las uñas donde no le correspondía o que, abusando de su cargo, hostigaba sexualmente a otra trabajadora . Es en esos momentos cuando la población se pregunta ¿Y éste, por qué no está detenido en el penal? ¿Qué sucede con los jueces que no detienen a este “desgraciado”? ¿Es así o no? Por otro lado, aquellos que diariamente debemos decidir precisamente sobre disponer la detención de un procesado o no, nos encontramos con circunstancias que determinan que tomemos decisiones que la población no comparte, y en tal sentido, dicho Magistrado corre la suerte de ser incomprendido y hasta repudiado por su propia comunidad. Asimismo, la repetición constante y permanente de la situación antes descrita viene determinando que nuestra institución, el Poder Judicial del Perú, cada día pierda credibilidad -más aún- ante la opinión pública, y esta situación de permanente descrédito es aliciente para que el poblador no tenga la mínima confianza en dicho poder del Estado, por lo que la tendencia es a recurrir a vías de hecho, es decir, a los ajusticiamientos populares o linchamientos, tal como últimamente lo ha puesto de manifiesto gran parte de la prensa nacional. Es entonces necesario que usted señor lector conozca las circunstancias en las que los jueces nos movemos cuando debemos decidir una caso que amerite detención.
LIBRE COMO EL VIENTO
Referir que nuestra Constitución Política dispone que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, es repetir una verdad conocida por todos. Sin embargo, de esta premisa se desprenden una serie de consecuencias como son el reconocimiento de una gama de derechos que amparan al ciudadano y, justamente, con la intensión de hacer realidad esta finalidad, el derecho básico que se desprende es el respeto a su libertad personal, de tal manera que en nuestro país no se permite forma alguna de restricción a la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley. De esta manera, se encuentra prohibida la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. Asimismo, ninguna persona puede ser privada de su libertad sino por sentencia judicial que así lo disponga, imponiendo al procesado una pena que podría ser una que lo prive de su libertad u otra modalidad que la restrinja, pero siempre mediante el seguimiento de un proceso judicial premunido de todas las garantías necesarias para que este ciudadano pueda defender su derecho a la libertad. En tal sentido, la Constitución también ordena que se debe considerar inocente a toda persona mientras no exista el mencionado fallo judicial que lo condene declarando judicialmente su culpabilidad al determinarse su responsabilidad penal.
Pero sin embargo, señor lector, usted dirá ...“y si uno es presumiblemente inocente y se garantiza mi seguridad personal y mi libertad, y se presume mi inocencia ¿cómo es que observamos que mientras transcurre un proceso judicial, una persona se encuentra detenida?". Bueno, es que este principio de libertad irrestricta queda de lado cuando desde del inicio del proceso judicial se dan ciertas condiciones que permiten al Juez disponer la detención preventiva del procesado mientras dure el juicio o mientras que las circunstancias lo ameriten, condiciones que usted debería conocer a fin de poder realizar una evaluación adecuada la próxima vez que se entere de un caso resaltante en los medios de comunicación. Y estas condiciones son: Prueba suficiente, Peligro procesal y Pena Probable.
1.- Prueba Suficiente.- Esta condición o requisito prescribe que si al momento en que el Representante del Ministerio Público (Fiscal) formaliza la denuncia penal existiesen elementos probatorios en tal magnitud que permitan vincular al denunciado como autor del delito que se le imputa, el Juez podrá disponer su detención en un recinto penal. Pero éste requisito no es suficiente, también se requiere que exista Peligro procesal.
2.- El Peligro Procesal.- Se dice que existe Peligro Procesal cuando de esos mismos medios probatorios alcanzados por el Señor Fiscal al momento de formular la denuncia penal también se desprende que existe una alta posibilidad que el procesado eluda la acción de la justicia (huya) o también que, no obstante no huir, pueda perturbar la actividad probatoria que el Juez va a realizar para llegar a la verdad de los hechos. Como puede apreciarse, tanto la situación de que el procesado huya como que perturbe las acciones de investigación pueden hacer inútil el proceso y determinar que no se haga justicia, dejando un delito sin pena y causando perjuicio a nuestra sociedad. Pero la existencia de Pena Probable y Peligro Procesal tampoco son suficientes, también se requiere que exista Pena Probable,
3.- La Pena Probable.- Como es sabido, nuestro ordenamiento penal contempla diversos tipos de sanciones dependiendo de la gravedad del delito cometido. Estas sanciones se encuentran preestablecidas en la ley penal y son conocidas en sus límites máximo y mínimo por el Juez al momento de instaurar un proceso penal contra cualquier ciudadano. El requisito de Pena Probable se refiere a que para determinar la detención de una persona se requiere, además de Prueba Suficiente y Peligro Procesal, que la posible pena a imponerse al denunciado sea no menor a cuatro años de pena privativa de libertad. Es decir, el Juez deberá realizar una estimación con las condiciones y circunstancias que emergan de la denuncia fiscal para concluir si, en caso de demostrarse los hechos denunciados, la pena no será menor a cuatro años de pena privativa de libertad. En resumen, como ya habrá usted podido apreciar, se requiere que estas tres condiciones se den conjuntamente, simultáneamente, al momento de abrirse un proceso. Si éstas concurren y no falta ninguna, el Magistrado podrá disponer la detención del denunciado si así lo cree conveniente para bien del proceso judicial. En caso de faltar alguna de éstas, el Magistrado se encontrará impedido de disponer la detención, aunque el hecho denunciado cause gran impacto social o en la opinión pública.
Y el ganador es...
Como ve usted señor lector, la facultad de un Magistrado de disponer la detención de un ciudadano no se ejerce sin parámetro alguno, sino que para que la detención no sea arbitraria deben darse concurrentemente las condiciones antes referidas. Aunque también es cierto que muchas veces nos encontramos ante casos que no reúnen las tres condiciones que usted ahora ya conoce, pero que sin embargo, a través de los medios de comunicación causan alarma social ¿Qué debemos hacer? ¿Deben los Magistrados actuar conforme a los titulares de la prensa o conducirse de acuerdo a ley?, ¿Acaso no sucede constantemente en los Juzgados de nuestro país que luego de seguirse un proceso, se determina que el procesado es inocente? ¿Quien le devuelve a esta persona el tiempo que estuvo encarcelado así como la honra dañada? Por estas razones es que se debe guardar mucho cuidado al momento de disponer una detención. Para concluir referiré a usted que las condiciones mencionadas no son invento de quien escribe estas líneas sino que se encuentran establecidas en el Artículo 135 del Código Procesal Penal, es decir, son ley vigente y resolver en contrario constituiría, repito, una detención arbitraria.
(Artículo publicado en el diario El Clarín el 02 de junio del 2,004)
¿Nos interesa realmente que la población de Cajamarca acceda a los servicios de justicia?
BARRERAS ECONÓMICAS Y CULTURALES DE ACCESO A LA JUSTICIA EN CAJAMARCA
Juan Luis Alegría Hidalgo
Juez Titular del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Baños del Inca
PRELUDIO Y EXCUSAS PREVIAS
Con motivo de realizarse el Seminario-Taller organizado por el Instituto de Defensa Legal y la Asociación SER sobre el tema "Barreras de Acceso a la Justicia" realizado en nuestra ciudad la noche del jueves veinte de mayo del presente año, fuimos designados por el Señor Presidente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca Doctor Juan Manuel Albán Rivas a fin de representar a nuestra institución en el desarrollo del tema "Barreras Económicas y Culturales de Acceso a la Justicia en Cajamarca", designación que agradecimos y que tomamos con la seriedad que el tema ameritaba. En dicha ocasión tuvimos la oportunidad de compartir mesa con nuestro colega Doctor Ricardo Sáenz Pascual así como con representantes de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio Público, del Colegio de Abogados de Cajamarca, de las Rondas Campesinas y de las instituciones organizadoras, contando con la presencia de Magistrados de nuestra Corte Superior dentro del público asistente.
Es necesario referir que al recibir tal encargo la primera sensación que nos produjo fue de desinterés, pues teníamos la erradísima impresión de que se trataba de un tema sobre el cual existía muy poco que agregar, supuestamente por encontrarse claramente definido su contenido. Sin embargo, grande sería nuestra sorpresa al constatar la frondosa bibliografía de distinta índole editada sobre el tema, no solo en nuestro país sino en América Latina (solo por circunscribir nuestro comentario a nuestro vecindario geográfico (), siendo de alto voltaje las discusiones originadas por esta materia. En estas condiciones, acometimos el encargo sin pensar que nos llevaría a conclusiones riesgosas. Y digo riesgosas pues determinó que llegáramos a algunas definiciones que, expuestas en público, determinarían seguramente una reacción visceral, por decir lo menos. Y esto se debe, en gran medida a que tal situación nos condicionaría a referir, principalmente, las deficiencias de las propias instituciones del sistema de justicia y, de manera particular, de la propia institución a la que pertenecemos. Es decir, nos encontramos ante un camino que se bifurcaba, siendo uno el camino del maquillaje y la pantomima, de la ficción vergonzante o de la cobarde levedad del acomodo, teniendo por otro lado el camino del encaramiento de la triste realidad, del mirarse al espejo descubriendo nuestras deformidades, nuestro rostro enverrugado, pustulado. Ante dicha situación electiva, no dudamos en aplicar lo que siempre hemos tenido como una regla: que para solucionar un problema, el primer paso es aceptar su existencia, por más que tal aceptación nos cueste o nos afecte, por lo cual, en consecuencia, nos encontramos en la obligación de señalar aquello que deba mejorarse dentro de nuestro sistema judicial. Obviamente, con las limitaciones que nuestro escaso conocimiento lo permita. Por eso, como diría Bryce a través de Martín de Romaña, pido permiso para hablar y disculpas por anticipado.()
ACCESO DENEGADO
Como todos sabemos, al mantener el Estado el monopolio de la administración de justicia, se genera en el ciudadano el derecho a exigir que este Estado, a través de los aparatos correspondientes, se avoque a la solución de los conflictos jurídicos. Este derecho ha adquirido sustancia constitucional de tal manera que se ha convertido en el Perú en uno de los principios de la actividad jurisdiccional al encontrarse obligado el Estado a otorgar a sus ciudadanos Tutela Jurisdiccional.()
Sin embargo, esta obligación estatal, claramente establecida y desarrollada en normas jurídicas de diversa jerarquía, no ha logrado efectivizarse adecuadamente en la vida social, dado que un sector bastante amplio de la población no accede al servicio de justicia justamente por problemas estructurales y de diversa índole que afectan al sistema en su totalidad, haciendo líricas para parte de la población las declaraciones de derechos positivos, tanto de orden material como procesal, dado que no tienen forma concreta de efectivizarlos. Y esto es grave de suma gravedad pues, al no lograr acceder al servicio formal de justicia, los ciudadanos buscan solucionar sus conflictos por medios informales, los mismos que en ocasiones toman niveles de gravedad no deseados e inclusive violentos, como hemos observado recientemente. Y este resultado se da no obstante y a pesar del grande esfuerzo cotidiano que realizan miles de personas que pertenecen a las instituciones de la justicia formal, llámese Poder Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional, etc., quienes desempeñan sus funciones o labores en condiciones desventajosas, dado que el problema va más allá de los propios esfuerzos personales que cada servidor pueda realizar, pues el problema no es únicamente jurídico o de normas legales o de una sola institución o de una sola materia, sino que el problema atraviesa transversalmente a la administración estatal.
CAXAMARCA TE ESPERA...
Hemos referido líneas arriba que se nos solicitó una evaluación de las condiciones que dificultan o impiden el acceso a la justicia, de manera precisa en el departamento de Cajamarca. Asimismo, dentro de la gran gama de condiciones referidas, se nos solicitó que precisemos únicamente aquellas de naturaleza económica y cultural.
Como todos sabemos, quien escribe estas líneas no es especialista en la materia, por lo que sin ánimo de dar cátedra sobre la misma, expongo a manera de cuadro sinóptico y como invitación y punto de partida para quienes quieran buenamente acompañarnos en la discusión y desarrollo posterior del tema, algunos apuntes e interrogantes que merecerían mayor desarrollo, lo cual es impedido por el espacio que nos concede la naturaleza de la presente publicación, advirtiendo que el cuadro se ha confeccionado desde el punto de vista de un operador al interior del Poder Judicial. Asimismo, debe tenerse presente que el cuadro que continúa evidencia deficiencias, dando la impresión de ser sumamente injusto al no considerar los aciertos del sistema o el resultado del actuar acertado y sacrificado de muchas personas al interior de nuestra institución, principalmente.
I. BARRERAS ECONÓMICAS
Podemos dividir las Barreras Económicas entre aquellas que se generan por motivos emergentes del mismo Poder Judicial y aquellas que se generan al exterior del mismo:
I.1. Barreras Económicas al Interior del Poder Judicial, en Cajamarca:
a. Recursos Humanos Ineficientes:
a.1. Magistrados: ¿Es posible que existan Magistrados ineficientes en Cajamarca, comenzando por el que escribe estas líneas?
a.2. Personal Auxiliar: ¿El personal auxiliar se encuentra adecuadamente capacitado, por lo menos en un nivel medio? ¿Proceden de la carrera de Derecho?
a.3. Personal Administrativo: ¿El personal administrativo de nuestra Corte Superior tiene los estudios y experiencia profesional necesarios para gestionarla con niveles de calidad total ?
b. Recursos Insuficientes: ¿Los recursos humanos de nuestra Corte, son suficientes para la carga procesal que recibe anualmente y de acuerdo al índice poblacional de Cajamarca?
c. Recursos Logísticos Insuficientes e Incompatibles: ¿Cuentan los Magistrados y personal auxiliar con los medios logísticos suficientes que le permitan atender sus obligaciones?
d.- Justicia de Paz desatendida: ¿Cuenta la Justicia de Paz con los medios necesarios, por lo menos mínimos, para realizar su función, dado que son la instancia más cercana a la población cajamarquina, mayoritariamente rural y de mínimos recursos económicos? No se debe olvidar que
Cajamarca aparece actualmente como el departamento que ocupa el segundo lugar en pobreza a nivel nacional. Es decir, los conflictos patrimoniales de su población mayormente no son de tal nivel que deban ser atendidos por Jueces Especializados o Mixtos.
d. Gastos Ocultos - Corrupción y Curruptelas: ¿Existe corrupción en la Corte Superior de Cajamarca? ¿Ésta constituye un costo que desalienta el acceso a la justicia?
I.2. Barreras Económicas Externas al Poder Judicial en Cajamarca
a. Pobreza: Razón obvia.
b. Gastos en Defensa Legal no pueden ser cubiertos por la población campesina - Insuficiencia de Defensores de Oficio, de Consultorios Jurídicos Gratuitos y del Ministerio de Justicia - En consecuencia, acceso a defensa legal de baja calidad para las personas de menores recursos económicos.
c. Gastos del Proceso: Tasas, Costos de efectivizar las Inspecciones, Costos para efectivizar las Pericias, todos ellos altamente lejanos de cubrir por la población campesina.
d. Gastos de Transporte: La población rural se desplaza desde lugares lejanos, siendo que sus ingresos en dinero son exiguos, por lo que mayormente no asisten al proceso. ¿Consecuencias?
II. BARRERAS CULTURALES
II.1. Barreras Culturales al interior del Poder Judicial en Cajamarca
a. ¿Existe un racismo light?
b. Barrera Lingüística: El personal jurisdiccional con alta frecuencia no entiende adecuadamente al campesinado que utiliza el castellano aún no siendo ésta su lengua materna. El proceso judicial se lleva únicamente en castellano.
c. Menosprecio o subestimación al campesino.
II.2. Barreras Culturales Externas al Poder Judicial en Cajamarca
a. El Nivel de Instrucción Educativa en Cajamarca.
b. Diferencias Culturales - Valores Campo-Ciudad.
c. Desconfianza Generalizada en el Sistema de Administración de Justicia.
d. Decaimiento Generalizado de la Escala de Valores (Crisis Moral).
e. En ocasiones, preferencia por las Rondas Campesinas (Sistema sin Garantías) como organismo de solución de conflictos ante la ausencia del Estado y de la justicia formal en las zonas rurales, lo cual ha generado múltiples situaciones de violaciones a los derechos humanos.
f. Barreras Lingüísticas: El campesino no entiende el sistema procesal, quedando como un convidado de piedra entre su abogado y el personal jurisdiccional
Como se puede observar, lo que antecede no es un texto desarrollado sino un conjunto descoyunturado de notas para desarrollar, a lo cual no se procede, reitero, por falta de espacio. Asimismo, no pretende ser un análisis completo de causas, pues, como se tiene mencionado, han surgido de un encargo circunstancial, por lo que puede, por un lado, estar plagado de errores y, por otro lado, adolece de insuficiencia, todo lo cual es de mi exclusiva incompetencia.
¿QUE HACER?
Debo referir que también se nos pidió proponer algunas ideas que coadyuven a desterrar las barreras bajo estudio, por lo que se propusieron las siguientes:
1. Obviamente y en primer lugar, que se provea al Poder Judicial y demás instituciones del sistema de Justicia con el Presupuesto necesario para cubrir sus reales necesidades. Este es un principio básico de Administración. Toda otra opción es una burla. Algunas de las propuestas que continúan son, por supuesto, derivaciones de la presente.
2. Proveer de recursos humanos y logísticos suficientes y adecuados.
3.Conversión de los Juzgados Mixtos y de Paz Letrado en Módulos Básicos de Justicia - Implementación de los MBJ en Cajamarca. Debe recordarse que el Programa de Acceso a la Justicia del Poder Judicial (único programa con ese fin en nuestra institución) es justamente la creación de Módulos Básicos de Justicia. En Cajamarca, no obstante su nivel de pobreza, no existe de manera efectiva ningún Módulo, pues los dos que hay, Santa Apolonia y Baños del Inca lo son únicamente de manera nominal.
3. Establecimiento del Juez Revisor: Conforme hemos comprobado en diversa bibliografía extranjera, se propone la idea de que el Magistrado tenga un asistente que proyecte bajo sus indicaciones las sentencias y resoluciones de importancia, las mismas que, por supuesto, son revisadas, corregidas y asumidas por el Magistrado. El Juez se desvincula de la redacción y tipeo para asumir un papel más intelectual, permitiéndole analizar los casos con mayor detenimiento. Ejemplo de producción de un asistente: si confecciona 4 sentencias al día x 5 días a la semana x 4 semanas promedio al mes x 12 meses al año = se producen 960 sentencias al año; si el Juez, con la colaboración de su asistente produce 6 sentencias por día x 5 días a la semana x 4 semanas promedio al mes x 12 meses al año = se producen 1440 sentencias al año. Esta producción y descarga procesal ¿acaso no amerita la inversión en el personal referido? ¿Cuál sería el impacto social de esta medida?
4. Reingeniería del Sistema de Justicia: Concluir con el nombramiento de Magistrados Titulares; Capacitación del Personal Auxiliar con Estabilidad Laboral, condicionando su permanencia a logros educativos; evaluación del Personal Auxiliar sin Estabilidad Laboral, previa capacitación.
5. Mayor presupuesto al Sector Educación para los programas de educación rural en Cajamarca.
6. Integración de los miembros dirigentes de las Rondas Campesinas a Programas de Difusión del Sistema Jurídico impartidos en colaboración con la AMAG/UNC/Corte Superior.
7. Fomento de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MARCs) entre los miembros dirigentes de las Rondas Campesinas, Jueces de Paz (No Letrados) y en los cursos de Orientación a los Educandos en los últimos años de Educación Primaria (dado que la población rural, según estadísticas, no supera mayormente la educación primaria) - Mediación, Conciliación Extrajudicial y Arbitraje de Conciencia, estructurando procedimientos simples ad-hoc para la zona rural - Fomento de la Transacción como medio de regular los conflictos que se originen en obligaciones patrimoniales.
8. Modificación de la Ley de Rondas Campesinas en el sentido de que el Juez de Paz elegido sea parte de su dirigencia ronderil. Las rondas campesinas son un elemento real y con presencia importante en Cajamarca producto de la falta de presencia del Estado en el campo, realidad de la cual la justicia formal no puede prescindir. Se les debe dotar de instrumentos que les permitan realizar sus acciones sin lesionar derechos humanos, logrando que obtengan decisiones justas.
9. Incremento y descentralización de los Defensores de Oficio. ¿Cumple realmente su función el Ministerio de Defensa? ¿Pueden actualmente los Defensores de Oficio prestar una defensa de calidad?
10. Aumento de los Consultorios Jurídicos Populares del MINJUS en zonas rurales.
11. Establecimiento de un sistema aleatorio de control posterior del otorgamiento de Auxilio Judicial a fin de facilitar su concesión por el Magistrado, complementándolo con un sistema sólido de penalidades que incluya sanciones al abogado patrocinante. El abogado defensor debe asumir responsabilidad en la comprobación previa de las condiciones económicas de su patrocinado antes de solicitarlo y a fin de permitir el otorgamiento del beneficio. En caso de faltar a la verdad debe ser pasible de sanción pecuniaria y disciplinaria, conjuntamente con el litigante falsario.
12. Creación de más Módulos Básicos de Justicia. Inicialmente se proyectó la construcción de 250 módulos en todo el país. Por problemas políticos el proyecto los redujo a 83, siendo que únicamente se han construido 43 a nivel nacional. En Cajamarca, como se ha referido líneas arriba, no se ha construido ninguno no obstante ser el segundo departamento más pobre del país. ¿Por qué?
13. Como elemento general de desarrollo del departamento, y consecuentemente de la capacidad económica de sus pobladores, las autoridades competentes deben insistir en la construcción de la Carretera Transoceánica Brasil-Perú por el impacto que esta obra tendría para la economía de los cajamarquinos.
14. Asimismo, el Gobierno Regional debe participar activamente en la negociación del Tratado de Libre Comercio con USA a fin de cautelar los intereses de los productores agropecuarios de Cajamarca, buscando facilidades para la exportación de los productos originarios de este departamento, o por lo menos, buscar evitar perjuicio para los mismos.
¿QUÉ NOS IMPORTA?
Pero, ¿qué produce todo este cuadro kafkiano antes referido? ¿Qué consecuencias determina? Y en todo caso, ¿vale la pena hacer algún esfuerzo por modificarlo o es mejor el establishment actual?
Brevemente podemos referir que las barreras antes referidas producen, en primer término, negación a la población a que acceda al servicio de Justicia y por tanto a su Derecho Constitucional a la Tutela Jurisdiccional. Concretamente, esto produce, de manera general, que no se resuelvan los conflictos de intereses ni se sancionen las conductas delictivas, lo cual asimismo se traduce socialmente en la agudización de la crisis social (caos), es decir, ausencia de paz social, y por tanto la negación del bienestar como aspiración legítima de las personas para su desarrollo individual.
Todo lo antes mencionado es un muy breve esbozo de un tema que requiere mayor espacio y dedicación. Se escapan múltiples razones, propuestas y explicaciones. Únicamente ha pretendido ser el disparador motivador para una discusión mayor sobre el tema, dada su trascendencia, sin que haya sido desarrollada pensando en alguna persona en particular. Reitero, por tanto, mis excusas a quienes puedan sentirse agraviados, pero tengo por seguro que es de vital importancia para nuestra sociedad estructurar un sistema de justicia que dé acceso a todos sus ciudadanos por igual de tal manera que los derechos no sean simples quimeras utópicas, ya que el estado actual de las cosas deslegitima al Derecho como instrumento de paz y justicia y, por supuesto, al Sistema de Justicia en su totalidad como operador jurisdiccional, por lo que en ningún momento como en la hora presente de nuestro país se hace tan evidente y necesaria la sentencia del gran procesalista uruguayo Eduardo Couture: "No hay paz sin justicia, ni justicia sin derecho", por eso, debemos permitir de manera real el acceso al servicio de justicia a la gran masa de cajamarquinos; a ellos nos debemos.
MANUAL DE TÉCNICAS DE JUICIO ORAL
En el sistema penal colombiano
Muy bueno.
Libro completo.
http://derechopenalencajamarca.blogspot.es/img/Manualdetecnicasdejuiciooral.pdf
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
CONFERENCIA
CONFERENCIA MAGISTRAL
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS BIENES INMUEBLES
Distrito Judicial de Lambayeque
La Academia de la Magistratura, en el marco de actividades del Programa de Actualización y Perfeccionamiento para el año 2009 en la Sede Lambayeque, convoca a los señores magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público y Auxiliares Jurisdiccionales y Asistentes de Función Fiscal del distrito judicial de Lambayeque, a participar en la “Conferencia Magistral: El Derecho de Propiedad en los Bienes Inmuebles”. |
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1. Vacantes: 60 de acuerdo al detalle siguiente:
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| Institución | Participantes | Vacantes asignadas |
Poder Judicial
| | Nº parcial | Nº total | | Magistrados | 20 | | | Auxiliar Jurisdiccional | 10 | | | | | 30 |
Ministerio Público
| Magistrados | 20 | | | Asistentes de Función Fiscal | 10 | | | | | 30 | | | Total | 60 | 60 |
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2.Perfil del participante:
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2.1. Especialidad: Desempeño en despacho civil, mixto y de paz letrado..
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2.2. No haber inasistido a la última actividad de capacitación a la que se inscribió en la Academia de la Magistratura.
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2.3. No haber participado en la última actividad académica ejecutada por la AMAG en el distrito judicial objeto de la convocatoria (tendrá trato preferente quien no haya sido beneficiario de capacitación por la AMAG hace más de un año).
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2.4. Disponibilidad para asistir al íntegro de la sesión que conforma la Conferencia.
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Nota:
De no contarse en el distrito judicial con inscritos de la especialidad (numeral 2.1.) de acuerdo a las vacantes asignadas, se podrá incorporar a participantes de otra especialidad en tanto hayan formulado previamente su solicitud al efecto.
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3.Proceso de admisión :
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3.1. Inscripción del interesado a través de la web institucional. A partir de la fecha hasta el 13 de octubre de 2009, inclusive, ó hasta cubrirse las vacantes establecidas.
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3.2. Verificación del cumplimiento del perfil del participante inscrito.
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3.3.La inscripción está supeditada a la aprobación por la Academia de la Magistratura, que se realizará previa evaluación del cumplimiento del perfil del participante, siendo que la nómina de los admitidos será publicitada por la web institucional el 13 de octubre de 2009.
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4. Cronograma de ejecución de la Conferencia:
| Fecha | Horario | Horas lectivas | Jueves 15 de octubre | 17:00 a 19:00 hrs. | 02 |
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Los participantes admitidos se apersonarán puntualmente a las sesiones programadas, sirviéndose entregar fotocopia simple de su DNI en la sesión prevista. |
5. Acreditación:
La constancia acreditativa de participación será emitida a aquellos participantes que cumplan con el requisito académico establecido al efecto.
Nota importante:La Academia de la Magistratura comunicará a los acreedores de la acreditación, a la dirección electrónica que han fijado al efecto, la fecha en que las constancias emitidas se encuentran a su disposición, y, de no recabarlas en el plazo de seis meses de cursada la comunicación pertinente, se procederá a la cancelación y eliminación de la misma.
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Mayores informes: (074) 281779. (01) 988044497 281779 |
Lima, 07 de octubre de 2009
Subdirección del PAP
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EL ARRESTO CIUDADANO Y LA “CADENA RONDERIL”
J. Fernando Bazán Cerdán
Resumen:
En el artículo se realiza un análisis comparativo de la institución jurídica del arresto ciudadano, regulada en el artículo 260° del nuevo Código Procesal Penal del Perú (2004), de perfil acusatorio y tendencia adversarial, que entró en vigencia a nivel nacional en el Perú el 01 de julio del 2009 por mandato de la Ley N° 29372, en contraste con la institución social de origen cajamarquino de la “cadena ronderil”, delineando la naturaleza jurídica de ambas instituciones, sus semejanzas y diferencias, y algunos aspectos puntuales para su perfeccionamiento, en el contexto del reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico establecido en el artículo 149° de la Constitución Política del Perú.
Sumario:
I. Introducción. II. Arresto ciudadano. III. Cadena ronderil. IV. Aspectos comunes y diferenciales. V. Sugerencias para el mejoramiento de la regulación.
I. Introducción
A raíz de la entrada en vigencia a nivel nacional de la figura del arresto ciudadano, deviene en una necesidad pedagógica y en una exigencia práctica para los operadores jurídicos y la ciudadanía en general, poder establecer la naturaleza conceptual del arresto ciudadano y de la “cadena ronderil”, sus semejanzas y diferencias, y algunos aspectos puntuales para el perfeccionamiento de ambas instituciones.
II. Arresto ciudadano
El arresto ciudadano se encuentra regulado en el artículo 260° del nuevo Código Procesal Penal del Perú (2004), junto a la detención policial en flagrancia prevista en el artículo 259° del referido Código Adjetivo.
En el derecho comparado se encuentran referencias previas sobre el arresto ciudadano, tal como se aprecia del artículo 16° de la Constitución de México, el artículo 10° de la Constitución Política de Bolivia (reformada en 1994), el artículo 287° del Código Procesal Penal de Argentina, el artículo 491° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, los artículos 837° y siguientes del “California Penal Code”, los artículos 140.05 y siguientes del “New York Penal Code”, etc.
El arresto ciudadano es una institución jurídica del ámbito procesal penal que se ha venido incorporando a nuestra realidad social como parte de la implementación progresiva del nuevo Código Procesal Penal (NCPP), como es el caso de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Lambayeque, Piura y Tumbes. Sin embargo, el día 14 de mayo del 2009 el Congreso de la República aprobó el Proyecto de Ley N° 2155/2007-PE, presentado a principios de año 2008 por el Presidente Constitucional de la República y el Presidente del Consejo de Ministros, por el cual se dispone que el arresto ciudadano entre en vigencia en todo el país a partir del 01 de julio del 2009. Finalmente, dicho proyecto fue promulgado y publicado el 09 de junio del 2009, bajo la denominación de Ley N° 29372.
En tal sentido, el texto de los artículos sobre la detención policial y el arresto ciudadano de pronta entrada en vigencia a nivel nacional, son los siguientes:
Artículo 259.- Detención policial.-
1. La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.
2. Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.
Artículo 260.- Arresto Ciudadano.-
1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.
Sobre la detención policial no cabe anotar nada sustancial, salvo que el mismo contenido del artículo 259° del NCPP sobre la detención policial en flagrancia, en los distritos judiciales donde aún no se aplicaba el modelo procesal penal acusatorio, garantista y adversarial, ya se encontraba vigente en lo referido a la definición de la flagrancia propiamente dicha, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta, gracias al artículo 4° de la Ley N° 27934, Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito.
En cuanto a las notas generales del instituto del arresto ciudadano -que en puridad no es una modalidad de la medida coercitiva procesal de detención-, debe indicarse que mediante la autorización legal dada se habilita a todas las personas para arrestar a un presunto delincuente, siempre que la comisión delictiva sea en estado de flagrancia, debiéndose entregar inmediatamente al arrestado a la autoridad policial más cercana y prohibiéndose el encierro o privación de la libertad del arrestado sea en lugar público o privado (generalmente, bajo la probable excusa de mantener tal situación hasta su entrega a la autoridad policial).
Adicionalmente, es posible mencionar como características del arresto ciudadano las siguientes: 1) Es una facultad, no una obligación del ciudadano. 2) Sólo procede en caso de flagrancia delictiva (flagrancia propiamente dicha, cuasi flagrancia y flagrancia presunta), vale decir, sólo por la comisión de delitos y no por hechos punibles constitutivos de faltas. 3) No autoriza a los ciudadanos a interrogar ni a ejercer violencia contra los “retenidos” o arrestados y/o tampoco para registrarlos a efectos de buscar pruebas adicionales. 4) Es bastante probable que en pocos casos sea aplicado por el ciudadano común, sino que principalmente sea aplicado por grupos de ciudadanos organizados para proteger la seguridad de zonas urbanas (rondas urbanas, juntas vecinales, serenazgo, etc.)
Respecto a los cuestionamientos y riesgos derivados de la inminente y generalizada aplicación del instituto del arresto ciudadano, algunos especialistas (Bazán Seminario, Ruiz, Jiménez y Amoretti), han destacado aspectos tales como: 1) Le falta una cobertura constitucional explícita, por lo que su reconocimiento vía legal a los ciudadanos debe hacerse en forma excepcional, subsidiaria y en consonancia con el principio constitucional de “corrección funcional”. 2) El uso legítimo de la fuerza y el ejercicio del ius puniendi, materializado en el arresto o detención de una persona, se ha reservado al Estado y no a los particulares. 3) Los ciudadanos no tienen condiciones, entrenamiento y preparación semejante a la policía para detener a una persona en flagrancia, lo que los expondría a afectaciones en sus derechos. 4) Es probable que sea empleada por grupos sociales (políticos, barras, pandillas, etc.), luego de algún enfrentamiento, para encubrir actos de violencia y delitos. 5) Su aplicación podría generar un sustancial descuido en la labor de la PNP, principal órgano de detención de delincuentes y parte esencial del sistema de seguridad ciudadana. 6) Su generalización podría desnaturalizar y convertirla en instrumento de la justicia por mano propia, o practicarse ante una amenaza de comisión de un delito, o ante la simple sospecha de su realización. 7) Su materialización podría afectar el principio constitucional de la presunción de inocencia.
III. Cadena ronderil
Por su parte, es preciso destacar que la “cadena ronderil” es una práctica muy extendida en Cajamarca, realizada por las rondas campesinas (organizaciones sociales del norte y nor-oriente del Perú, especialmente en Cajamarca, San Martín, La Libertad, Lambayeque y Piura, que resuelven conflictos y realizan labores de seguridad ante la ausencia o incapacidad del Estado para brindar tales servicios públicos en zonas rurales) y que implica someter a una persona “investigada” o “culpable” del alguna conducta antisocial a la actividad de patrullar, durante varias noches (incluso días), obligándola a desplazarse por varios lugares, con diferentes turnos de ronderos, para que así todos (los miembros de los centros poblados o caseríos) lo conozcan y se vaya generando en él un escarmiento, así como para obtener el reconocimiento de responsabilidad sobre un hecho criminal imputado.
En época reciente, la Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado en varias sentencias, sobre la capacidad de las comunidades campesinas y de las rondas campesinas para administrar justicia, la naturaleza de la “cadena ronderil” y el error de comprensión culturalmente condicionado, derivadas de procesos por los tipos penales de secuestro, lesiones, usurpación de funciones, desobediencia y resistencia a la autoridad, etc.
En las sentencias de la Corte Suprema sobre el particular, se encuentran fundamentaciones disímiles en cuanto a las atribuciones de las rondas campesinas para capturar a las personas y aplicarles la “cadena ronderil”.
Así, en algunas sentencias la Corte Suprema ha afirmado de manera inconsistente que las rondas campesinas podrían capturar a personas como parte de sus funciones de seguridad comunal (defensa y cooperación frente al delito común) y que su amparo normativo se encontraba en el artículo 149º de la Constitución –que por lo demás no las faculta expresamente para detener a personas-, razón por la cual deviene en aplicable la eximente de responsabilidad penal al obrar por disposición de la ley. En otras sentencias la Corte Suprema ha señalado de modo singular que la cadena ronderil, “…no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución Política del Perú (...) no habiéndose advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo ya que por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres.”
IV. Aspectos comunes y diferenciales
Las características resaltantes del arresto ciudadano, en contraste con las de la institución cajamarquina de la “cadena ronderil”, llevan prima facie a constatar que los miembros de las rondas campesinas –como cualquier otro ciudadano- se encuentran legitimados para aplicar el instituto procesal del arresto ciudadano, siempre que concurran los presupuestos legales para ello.
En sus elementos centrales la figura del arresto ciudadano es totalmente distinta a la práctica de la “cadena ronderil”, en la medida que ésta busca escarmentar y presionar físicamente al presunto delincuente para admitir su responsabilidad –real o no- en el hecho investigado, mientras que aquélla persigue poner a disposición de la autoridad policial al presunto delincuente para el inicio de la investigación preliminar.
V. Sugerencias para el mejoramiento de la regulación
En lo que al arresto ciudadano corresponde, se sugiere: 1) El examen del sustento constitucional y de su naturaleza jurídica se debe buscar en la figura de la “restricción” a la libertad individual (2,24,b, Const.) y no en la “privación” de la libertad de la que deriva la detención policial (2,24,f, Const.), conforme lo distinguió el Tribunal Constitucional peruano ante el arresto simple y de rigor aplicado en el ámbito policial. 2) El Poder Judicial, el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú deben realizar una seria y sostenida labor pedagógica a favor de la ciudadanía para explicar su contenido, alcances y límites. 3) El Congreso de la República deben precisar la redacción del artículo 260° del NCPP, incluyendo una mención expresa a que bajo ninguna circunstancia el arresto ciudadano autoriza la retención o “detención” de una persona ante la amenaza o la simple sospecha de la comisión de un delito, así como la obligación para la (o las) personas que realicen el arresto ciudadano de justificar ante el detenido, si éste lo exigiere, y ante la policía las razones por las cuales procedieron al arresto.
Finalmente, sobre la “cadena ronderil” se propone: 1) El fundamento justificatorio no se lo puede encontrar en el artículo 149º de la Constitución Política del Perú, en la medida que la prescripción constitucional sólo otorga la calidad de órgano de apoyo a las rondas campesinas en el contexto del ejercicio de las facultades jurisdiccionales por las autoridades comunales; sino que se podría buscar su cobertura constitucional –al igual que el arresto ciudadano- en la figura de la “restricción” a la libertad individual, prevista en el artículo 2°, numeral 24,literal b), de nuestra Constitución. 2) La “cadena ronderil” al constituirse en una práctica que restringe el derecho fundamental a la libertad de las personas, para tener validez jurídica debe tener una autorización legal expresa –que no existe en la Ley de Rondas Campesinas, Ley N° 27908- y no sólo un sustento jurisprudencial inconsistente.
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Ley N° 29372, Ley que modifica el artículo 259º y su entrada en vigencia, así como la del artículo 260º del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 957, referidos a la detención policial y arresto ciudadano en flagrante delito, respectivamente (09.06.09).
PODER JUDICIAL DICTÓ EN CUSCO PRIMERA CONDENA CON NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENALAsí lo informó el doctor Javier Villa Stein, quien presidió la ceremonia especial de entrada en vigencia del nuevo modelo procesal realizada en el santuario de Machupicchu de la ciudad imperial.
La autoridad judicial manifestó que el fallo se dictó utilizando la figura penal de terminación anticipada, condenándose a los inculpados a seis años y ocho meses de prisión, y al pago de una reparación civil de 8,000 soles. La audiencia duró 50 minutos y no fue apelada.
"Es decir, ya damos muestras de celeridad y transparencia", enfatizó el Presidente del Poder Judicial ante los asistentes a este acontecimiento.
La sentencia fue emitida alrededor de las tres de la madrugada –apenas tres horas después de estar vigente el nuevo cuerpo legal– por el Juez de Investigación Preparatoria Edwin Paz Carpio contra los inculpados Téofilo Huaraca Serna y Víctor Quispe Villano por el delito de tráfico ilícito de drogas.
Nuevo Código
Indicó que el NCPP es el resultado del consenso y del trabajo no sólo multidisciplinario sino también de los tres poderes del Estado, y otras instituciones que tienen que ver con el procedimiento penal como es el Ministerio Público.
Indicó que el nuevo Código es un instrumento importante de solución de conflictos que contribuirá a elevar la calidad de vida de los peruanos y los estándares de un Estado moderno constitucional y de Derecho.
Exhortó a los Jueces a aplicarlo con técnica, conocimiento y transparencia.
Durante la ceremonia, el alcalde del distrito de Machupicchu, Edgard Miranda Quiñones, entregó al doctor Javier Villa Stein el varayoc (vara de mando) por ser una autoridad que se preocupa por una "buena justicia". También le colocó la banda de siete colores.
El burgomaestre distrital asimismo condecoró al doctor Javier Villa Stein con la Orden del Sol y declaró a Huéspedes Ilustres además a los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ), el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Cusco, Darwin Alex Somocurcio Pacheco, y otros magistrados, quienes participaron en esta ceremonia.
Asimismo, entregó a la autoridad judicial dos ambientes donde funcionarán un Juzgado Mixto y otro de Paz Letrado, así como un área de terreno donde se construirá un módulo de justicia.
Saludo
De otro lado, el doctor Javier Villa Stein, expresó su saludo a todos los periodistas al celebrarse hoy su día, y dijo que el Poder Judicial se siente comprometido con la prensa pues representan "el pan de cada día que nos da la noticia cotidianamente". Luego participó en una reunión con los hombres y mujeres de prensa cusqueños.
Mañana viernes, la autoridad judicial visitará Puno donde también cumplirá un acto oficial por la entrada en vigencia de esta nueva herramienta legal.
Lima, 01 de octubre de 2009
DIRECCIÓN DE IMAGEN Y PRENSA DEL PODER JUDICIAL
Nota de Prensa Nº 075-2009-OII/TC
TC DECLARA INFUNDADA DEMANDA CONTRA LA LEY PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS
El Tribunal Constitucional rechazó la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la Ley Penal contra el Lavado de Activos, en la que se pretendía dejar sin efecto el artículo 7º que prohíbe los beneficios penitenciarios de liberación condicional, semilibertad y redención de la pena por el trabajo y la educación a los sentenciados por el delito de lavado de activos proveniente del narcotráfico.
Los demandantes alegaban que la restricción de estos beneficios penitenciarios violaba el fin resocializador de la pena reconocido en la Constitución y que a su vez vulneraba el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación. Así también, consideraban que “por conexidad” debía declararse inconstitucional el primer y último párrafo del artículo 4º de la Ley N.º 26320, normas referidas a los procesos por delito de tráfico ilícito de drogas, pese a que transcurrió más de 6 años desde su publicación.
En la sentencia recaída en el EXP. N.° 0033-2007-PI/TC el TC considera que la demanda debe ser declarada infundada por cuanto la restricción de los beneficios penitenciarios de liberación condicional, semilibertad y redención de la pena por el trabajo y la educación a los sentenciados por el delito de lavado de activos proveniente del narcotráfico fueron dictados en razón del artículo 44º de la Constitución que obliga al Estado de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, considerando la naturaleza de extrema gravedad que los delitos relacionados al narcotráfico pueden causar, ello sin menoscabar el principio constitucional del fin resocializador del régimen penitenciario.
En su decisión, el TC establece que sólo es posible justificar esta restricción por razones superiores de seguridad estatal, dentro de política criminal diseñada y debidamente fundamentada. A la vez, el TC estableció que es inconstitucional la “restricción total de beneficios penitenciarios”, ya que esta medida vacía de contenido el principio resocializador de la pena. Además, se determinó mediante el test de proporcionalidad que esta medida no vulnera el principio derecho de igualdad y de no discriminación toda vez que esta restricción esta debidamente motivada.
Finalmente, el TC estableció que es improcedente la solicitud de inconstitucionalidad por conexidad o consecuencia al haber superado el periodo prescriptorio de 6 años, según lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional.
Lima, 25 de setiembre del 2009
OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL
TC INICIA COLOQUIO SOBRE EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL ANTE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Con la finalidad de apoyar a la consolidación de la reforma del sistema procesal penal fomentando el diálogo sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional (TC) a través de su Centro de Estudios Constitucionales (CEC) que dirige el magistrado Gerardo Eto Cruz ha organizado el coloquio "El Nuevo Código Procesal Penal ante la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional".
El evento, que se desarrolla con el apoyo de la Cooperación Técnica Alemana GTZ, se realizará los días 24 y 25 del presente de 3:00 p.m. a 7:30 p.m., en la sede del CEC, ubicada en calle Los Cedros Nº 209 - San Isidro.
El jueves 24 el programa inicia con las palabras de inauguración a cargo del Director General del CEC, magistrado Gerardo Eto Cruz, en seguida hará uso de la palabra el doctor Horst Schönbohm, asesor principal del Programa de Apoyo a la Reforma del Proceso Penal y de la Justicia de GTZ, quien hará la presentación y exposición sobre la metodología aplicable al desarrollo del evento.
Posteriormente, se desarrollarán los temas "Garantías Constitucionales del Debido Proceso Penal" y "La Investigación en el Nuevo Proceso Penal y Derechos del Investigado" con la participación de los doctores Arsenio Oré Guardia, Pedro Angulo Arana, Virginia Alcalde, José Luis Reaño, entre otros destacados especialistas.
El día viernes 25 se abordará el tema "Límites de la Libertad Personal" y participarán los doctores Víctor Cubas Villanueva, Edgar Carpio Marcos, José Luis Castillo Alva, entre otros juristas. La sesión finaliza con las conclusiones de los ejes temáticos desarrollados y con las palabras de clausura a cargo del doctor Horst Schönbohm.
Lima, 23 de setiembre del 2009
OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
AVISO DE DIFUSIÓN
La Academia de la Magistratura en coordinación con ARA Editores, invita a los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, Auxiliares Jurisdiccionales, Asistentes de Función Fiscal y los profesionales en Derecho, para participar en las conferencias internacionales: |
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“INFRACCIÓN DE DEBER Y AUTORÍA: UNA CRÍTICA A LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO” Lima, sábado 26 de setiembre a las 11:00 horas
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Dictada por: |
DR. URS KINDHÄUSER |
Director del Instituto de Derecho Penal |
Universidad de Bonn, Alemania |
Autor de los libros “Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho”, ARA Editores, |
Lima, 2009, 230 pp. y “Teoría de las Normas”, ARA Editores, Lima, 2008, 62 pp.
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“MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL” |
Lima, viernes 25 de setiembre a las 13:00 horas |
Dictada por: |
DR. MICHELE TARUFFO |
Catedrático e Investigador de Derecho Procesal Comparado y Derecho Procesal Civil Universidad de Pavia, Italia |
Autor del libro “Conocimiento, prueba, pretensión y oralidad”, ARA EDITORES, Lima, 2009. 112 pp.
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Asimismo, se pondrá a disposición de los interesados la venta de libros de los citados autores a un premio promocional para los asistentes a las conferencias. Para mayor información contactarse con ARA Editores teléfonos 5228060 / 991782996 E-mail: araeditores@yahoo.com.es |
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Lima, setiembre de 2009
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Tres crímenes se denuncian cada hora en el Perú y la mayoría de sus víctimas son mujeres
7:32 | Ministerio Público registró 30.226 delitos contra la vida, el cuerpo y la salud en el 2008. Respecto del 2006 hubo un incremento de más de 10 mil casos.
Por Héctor Villalobos
Las gotas de sangre que chorreaban de una caja de cartón colocada sobre un skateboard fueron el rastro que delató a Christian Castillo Díaz (19). El joven homicida y uno de sus cómplices, un menor de edad, trasladaban en la patineta los cuerpos sin vida de dos mujeres a quienes habían asesinado en San Juan de Lurigancho. Querían arrojarlos al río Rímac cuando fueron detenidos.
En San Borja, Rafael Castañeda Saco-Vértiz fue encontrado muerto, debido a una sobredosis de cocaína. Horas antes, había asesinado a Luz Elena Saco Vértiz León, su septuagenaria madre, haciéndola ingerir un raticida.
Hechos como este convierten cada mañana a los quioscos de la ciudad en una vitrina diaria de atrocidades. Hombres que asesinan a sus parejas y ocultan los cuerpos, hijos que matan a sus padres por un motivo económico y sicarios que quitan la vida por encargo son parte del menú informativo habitual de la semana.
Pero ¿se trata acaso de una cuestión real o es solo un asunto de percepción? ¿Hay más crímenes y más violencia en el país o es que acaso los medios están brindando una mayor cobertura a estos hechos?
Las estadísticas de incidencia delictiva que maneja el Ministerio Público confirman que el problema es real (ver cuadros). En un período de solo dos años, entre el 2006 y el 2008, las denuncias por delitos contra la vida, el cuerpo y la salud se incrementaron de 19.612 a 30.226 (82 al día, 3,4 por minuto). Es decir, los delitos en los que hay violencia de por medio, como homicidios, lesiones, exposición de personas al peligro y abortos se han incrementado en 65% en un lapso de solo dos años. De este grupo, las modalidades con mayor incidencia son las lesiones (55,28%) y homicidios (17,77%). Estos dos grupos representan el 73,05% del total de estos delitos.
En el caso de las denuncias por homicidio, casi la mitad de estas, el 49,27%, se registraron en solo cuatro regiones del país: Lima, La Libertad, Puno y Lambayeque. En el caso de lesiones, Arequipa es la segunda región con más denuncias después de Lima.
MÁS PERSONAS DENUNCIAN
El sociólogo Gonzalo Portocarrero explicó que en nuestro país la mayoría de crímenes obedece a un móvil determinado, como puede ser el pasional o el económico. “En otros países ocurren los denominados “crímenes de odio”, aquellos que se cometen por el simple disfrute de asesinar a la gente”, manifestó. Añadió que muchos asesinatos tienen su origen en motivos pasionales, como los celos, y son una muestra de que el machismo continúa vigente, pues las víctimas generalmente son mujeres que buscan libertad y autonomía.
Portocarrero indicó también que los asesinatos ocurren en cualquier estrato social y que, más que por un factor económico, se deben a un factor cultural.
Para el ex director general de la PNP y actual secretario técnico del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, Eduardo Pérez Rocha, el número de homicidios y hechos de violencia en nuestro país no se ha incrementado. Lo que ocurre, en su opinión, es que ahora existe una mayor difusión de los derechos de las personas y de los lugares donde denunciar maltratos y agresiones. Por ello, hay más personas que se atreven a presentar denuncias.
“Ahora las mujeres denuncian las agresiones. Incluso el otro día un niño fue a denunciar que estaba siendo maltratado. ¡Hasta los hombres denuncian maltratos!”, manifestó Pérez Rocha.
La directora de la ONG Manuela Ramos, Gina Yáñez, coincidió con el funcionario en que ahora los ciudadanos tienen mayor conocimiento de sus derechos, ya que ahora hay más difusión. Sin embargo, opinó que esto no ocurre en todo el país, pues hay muchos lugares alejados donde la gente cree que es normal ser agredida.
Por su parte, Mirtha Correa, de la ONG Calandria, dijo que muchas veces la percepción de violencia es mayor a la real, debido a que hay un círculo vicioso de medios que tienen una oferta informativa sobre violencia, pues también hay un público que la consume.
¿Y EL DOLOR DE LAS VÍCTIMAS?
Evalúan pedido de libertad condicional del cabecilla del MRTA Gálvez Olaechea
A la solicitud del beneficio penitenciario de libertad condicional que está tramitando el senderista Osmán Morote, ahora se suma un pedido similar Alberto Gálvez Olaechea, quien podría quedar libre pronto, pese a que su condena de 24 años (por ser cabecilla e ideólogo del MRTA) recién se cumplirá en mayo del 2015.
El pedido de libertad condicional de Olaechea, que se fundamenta en que habría cumplido las tres cuartas partes de su condena gracias a la redención de la pena (siete días de trabajo se conmutan por un día de prisión), consiguió la opinión favorable de la Comisión Técnica Penitenciaria del INPE, que el 14 de agosto emitió una resolución al respecto y la derivó al Segundo Juzgado Penal Supraprovincial para que resuelva el cuestionado pedido.
Dicho juzgado remitió el expediente a la Segunda Fiscalía Supraprovincial para que emita su opinión. Según fuentes del Ministerio Público, el fiscal Julio Cordero acaba de pronunciarse en contra del pedido de Gálvez Olaechea porque ha sido miembro del comité central del MRTA y fue uno de los que participaron en la famosa fuga masiva del penal Castro Castro.
El juez Omar Pimentel, del Segundo Juzgado Supraprovincial, decidirá finalmente en las próximas semanas si acepta otorgarle la libertad condicional o no.
El procurador contra el terrorismo, Julio Galindo, considera que ese beneficio penitenciario no le corresponde a Gálvez Olaechea porque “este no es un terrorista cualquiera, ha sido uno de los cabecillas del MRTA y es un peligro para el país que esté libre”.
Además, el abogado del Estado señala que Gálvez, al igual que Morote, no podría acogerse a la libertad condicional por otro requisito legal que no podrá cumplir: “deberá primero pagar la reparación civil que es millonaria y no está en condiciones de hacerlo”, dijo.
SEPA MÁS
- Hasta la fecha son 265 los presos por terrorismo que se han acogido al beneficio de la libertad condicional.
- La reparación civil que debían pagar esos 265 liberados asciende a S/.3.710’904.391, pero solo han sido pagados S/.132.059.
- Gálvez purga prisión en el penal Castro Castro, donde estudia inglés e italiano.
... todos ellos se van al Infierno...
PROMESA DE ABOGADO"
Un abogado iba llegando tarde a una importante sesión de consejo y no encontraba estacionamiento. ..
Levanta los ojos al cielo y dice: ¡Señor, por favor consígueme un Estacionamiento y te prometo que iré a Misa todos los domingos del resto de mi vida, dejo las Pu... y la Juerga y jamás en mi vida me tomo otro trago... y ya no me acuesto con mi secretaria que ademas es casada!
Milagrosamente aparece un lugar para estacionar, el tipo se estaciona y dice:
"Ya no te preocupes Señor, ya encontré uno"...
Se inicia un nuevo juicio contra Alberto Fujimori
16:18 | Ex presidente será enjuiciado por un presunto soborno a los congresistas opositores durante su mandato
(Reuters) La justicia peruana iniciará la próxima semana el tercer juicio público al ex presidente Alberto Fujimori por cargos de soborno a legisladores opositores, la compra de un canal de cable y de espionaje telefónico, dijo el lunes el portavoz del Poder Judicial.
Fujimori, de 71 años, fue condenado a inicios de abril a 25 años de prisión acusado de avalar la muerte de 25 personas durante una guerra sucia contra guerrilleros izquierdistas en los inicios de su Gobierno en la década de 1990.
“El nuevo juicio de Fujimori está programado para el lunes 28 de septiembre a las 0900 hora local (1400 GMT). Todo está previsto para esa fecha”, dijo un portavoz del Poder Judicial.
Sin embargo, el funcionario del Poder Judicial dijo que el abogado de Fujimori César Nakazaki tiene plazo hasta el martes 22 de septiembre para presentar un recurso legal que podría retrasar la audiencia.
PIDEN OCHO AÑOS
Para este tercer proceso, la fiscalía ha pedido una pena de ocho años de prisión y el pago de una reparación civil de 5 millones de nuevos soles (1,7 millones de dólares) a favor del Estado y tres millones de nuevos soles en forma proporcional a favor de los agraviados por el delito de interceptación telefónica.
OTRAS SENTENCIAS
Fujimori, cuya salud se resquebrajó durante sus juicios, recibió más recientemente una sentencia de 7,5 años de prisión por la entrega ilegal de 15 millones de dólares como indemnización a su ex asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos.
También tiene una condena de seis años de prisión por el allanamiento ilegal en la casa de la esposa de su ex asesor.
Las sentencias en Perú no son acumulables y se cumple la máxima condena. Para algunos expertos, Fujimori -recluido en una base policial- podría salir de prisión antes de su condena si accede a beneficios penitenciarios de acuerdo a la ley.
LOS ARGUMENTOS
Fujimori, que gobernó Perú entre 1990 y el 2000, ha afirmado que sus opositores buscan aniquilar el proyecto de su partido político , de cara a las elecciones generales del 2011. Su hija, Keiko Fujimori, es voceada como candidata presidencial.
El ex mandatario, hijo de inmigrantes japoneses, se refugió desde el 2002 en Tokio amparado en su doble nacionalidad y cinco años después llegó a Chile donde permaneció hasta septiembre del 2007, cuando fue extraditado a Perú.
Análisis de la teoría del caso según el Nuevo Sistema Procesal Penal
Por: Jorge Sánchez Álvarez
Defensor de oficio Sede Barranca
El nuevo Código Procesal Penal, promulgado el 28 de julio del 2004, y en aplicación en el distrito judicial de Huaura como plan piloto desde el 1 de julio del 2006, ha introducido cambios sustanciales en el modelo procesal peruano. Implica el tránsito de un modelo inquisitivo reformado a uno de corte acusatorio “adversarial”.
Para entender a cabalidad el rol que le corresponde al Fiscal, al abogado defensor y al juez, hay que tener claro el modelo que asume el código, esto es, un modelo acusatorio “adversarial”. Es acusatorio, fundamentalmente, porque existe una distribución de roles. El Fiscal está a cargo del ejercicio de la acción penal, la denuncia y acusación, así como de la investigación y la carga de la prueba. Al defensor le corresponde oponerse punitiva que demanda el fiscal, mientras que al juez le corresponde decidir.
“Es adversarial” porque la investigación y juzgamiento se realizan bajo el principio de contradicción entre el Fiscal y el abogado defensor. La “adversariedad” se manifiesta en diversos actos procesales. El Fiscal y el abogado defensor. La “adversidad” se manifiesta en diversos actos procesales. El fiscal y el abogado son partes, tienen sus propios objetivos e intereses. Si el fiscal ha formalizado la investigación o ha acusado, busca la condena; y el abogado busca la absolución, a no ser que se haya avenido a la terminación anticipada o a la negación.
En el juicio oral rige el principio de contradicción. El Fiscal y el defensor exponen sus versiones en los alegatos de apertura, en los interrogatorios y en los alegatos de cierre. Todo esto implica que las partes deben diseñar su teoría del caso, desarrollar un conjunto de habilidades y destrezas, aportar pruebas y realizar interrogatorios adecuados.
El Juez tiene un rol controlador de los actos procesales de las partes. El artículo 363.1 del nuevo Código Procesal Penal, lo faculta para dirigir el juicio e impedir que los alegatos se desvíen hacía aspectos impertinentes e inadmisibles, sin coartar al razonable ejercicio de la acusación y de la defensa.
Este nuevo modelo le atribuye al fiscal mayor responsabilidad; si el Fiscal no cumple su papel responsablemente los culpables pueden ser absueltos o los inocentes pueden ser condenados. Tales errores ya no pueden ser atribuidos a los jueces sino a los fiscales. La única forma de afrontar esa mayor responsabilidad es diseñar técnicamente la estrategia de ligitación y desarrollarla.
En este esquema surge la teoría del caso, la cual debe estar diseñada para convencer a los jueces de que la versión que se entrega es la más fidedigna de los hechos, y la interpretación más adecuada y justa.
Por tanto, nuestros argumentos y pretensiones deben estar dirigidos a que el juez asimile y haga suya nuestra posición. El proceso se gana con una teoría del caso consistente, suficientemente probada y adecuadamente expuesta.
¿QUÉ ES LA TEORÍA DEL CASO?
Debemos concebir a la teoría del caso como la visión estratégica del litigante para resolver un caso concreto, lo que significa que ésta debe permitir al fiscal o al abogado adoptar las decisiones adecuadas en el momento oportuno.
La teoría del caso es la visión estratégica de cómo se va afrontar el caso, con miras a llegar al juicio oral. Es el planteamiento que el fiscal o el abogado realizan sobre los hechos penal mente relevantes, las pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que lo afirman.
IMPORTANCIA
La teoría del caso es la herramienta más importante para planear y preparar el caso. Ello nos permitirá: a) Realizar un análisis estratégico del caso. b) Ordenar y clasificar la información del caso. c) Adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servirá para defender la tesis. d) Determinar qué esperamos de la investigación. e) Seleccionar la evidencia relevante. f) Detectar debilidades propias. g) Identificar las debilidades de la parte contraria. h) Disponer de los elementos básicos para tomar decisiones importantes, por ejemplo, para solicitar la aplicación del proceso inmediato, la terminación anticipada, la aplicación del criterio de oportunidad, o para acordar convenciones probatorias.
COMPONENTES DE LA TEORÍA DEL CASO
La teoría del caso tiene tres componentes:
Fáctico.- Es la identificación de los hechos relevantes que nos ayudan a comprobar la responsabilidad o no del procesado. Estos hechos deben ser reconstruidos durante el debate oral a través de las pruebas.
Jurídico.- Consiste en el encuadramiento jurídico de los hechos dentro de las disposiciones legales, tanto sustantivas como procesales. Es la subsunción de los hechos a la norma penal aplicable.
Probatorio.- Dar sustento a lo fáctico. Permite establecer cuáles son las pruebas pertinentes.
Por : Jorge Sánchez Álvarez – Defensor de oficio Sede Barranca
MODIFICAN DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CODIGO PENAL
LEY Nº 29407
(18/09/2009) |
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El día de hoy se ha publicado la Ley Nº 29407 a través del cual se realizan diversas modificaciones al Código Penal (CP) y a la Ley Nº 28122, Ley sobre conclusión anticipada de la Instrucción en Procesos por Delitos de Lesiones, Hurto, Robo y Micro comercialización de Droga, de 16/12/2003. La Ley Nº 29407 modifica los artículos 46-B (Reincidencia) y 46-C (Habitualidad). En cuanto al primero de ellos, señala que es reincidente quien, con posterioridad al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito doloso en un lapso no mayor a los cinco años. Asimismo, indica que también tiene esa condición quien ha sido condenado por la comisión de faltas dolosas. | |
El referido artículo también prevé una mayor agravación de la pena en caso que el reincidente hubiese sido indultado o hubiera sido favorecido con la conmutación de penas, pues en estos casos podrá aumentarse la pena hasta en una mitad del máximo legal fijado para el tipo penal. Además se indica que para estos supuestos no se tomarán en cuenta los antecedentes penales cancelados. En el caso del artículo 46-C del CP, la presente Ley ha indicado que no se tomarán en cuenta los antecedentes penales cancelados. De otro lado, se ha agregado un último párrafo al artículo 69 (Rehabilitación automática) del CP que indica que tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes penales será provisional hasta por cinco años, vencido el cual y sin que medie reincidencia, la cancelación será definitiva. Por su parte, se ha incorporado al artículo 186 del CP (Hurto agravado) dos modalidades típicas: i) Hurto cometido sobre bien que constituye único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima; y, ii) Hurto cometido sobre vehículo automotor. En relación con el artículo 189 del CP (Robo agravado) se ha elevado el límite mínimo de la pena a doce años de pena privativa de libertad. Asimismo, se ha incluido en la circunstancia agravante del inciso 7 a los discapacitados y a la las mujeres en estado de gravidez, e incorporado el inciso 8 que contempla como agravante la perpetración del robo sobre vehículo automotor. Otras consecuencias de la dación de la Ley Nº 29407 son las siguientes: i) La incorporación de una modalidad agravada de la receptación, consistente en que el bien sea un vehículo automotor o sus “partes importantes” (artículo 195 del CP); ii) La posibilidad de aplicar la pena privativa de libertad en casos de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artículos 441 y 444 del CP (artículo 440 inciso 3 del CP); iii) La elevación de los límites máximos de la sanción del hurto simple y daños que recaen sobre bienes cuyo valor no sobrepasa una remuneración mínima vital, en cuyo caso se podrá imponer hasta ciento veinte jornadas de prestación de servicios comunitarios o ciento ochenta días – multa; iv) La incorporación del artículo 50-A, que prevé el concurso real de faltas. Asimismo, la Ley Nº 29407 ha incorporado un último párrafo al artículo 1 de la Ley Nº 28122, de acuerdo con el cual la conclusión anticipada resulta obligatoria en todos los casos cuando la edad del imputado esté comprendida dentro de los alcances del artículo 22 del CP. Gustavo Urquizo Videla
Asesor penal y procesal penal de Gaceta Jurídica S.A |
ALGUNAS HERRAMIENTAS PARA ACERCARSE AL NCPP
Estos flujogramas permiten familiarizarse con los procesos regulados por el NCPP.
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/ncpp/index.asp?opcion=flujogramas
Igualmente, aquí encontrarás preguntas generales acerca del NCPP que te permitan un primer acercamiento con el mismo, si esque ya no lo has hecho.
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/ncpp/index.asp?opcion=preguntas
Y aquí encontrarás la legislación pertinente para que te pongas al día con el NCPP.
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/ncpp/legislacion.asp?opcion=nmod
Un aporte del PJ. No hay de qué!
INFORMACIÓN SOBRE PROGRAMAS DE BECAS
En esta página podrán encontrar diversas fuentes de financiamiento por otorgamiento de becas:
http://www.minedu.gob.pe/obec/exposiciones.php
Desde Fribourg, la excelente página de José Hurtado Pozo.
Hacer click aquí:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
HOMENAJE
Dr. VICTORD ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
A Víctor Prado todos lo conocemos. Es inútil que apiñe aquí la cantidad de títulos que posee: los tiene tantos y tan bien ganados que yo no me ocuparé de enumerarlos. Porque mucho más importante que los grados, que los títulos y que los honores es la vida misma. Esta, que se nos ha dado y que tenemos diariamente que hacer. Porque, por extraño que parezca, la vida que se nos da nunca es vida hecha sino vida por hacer. Y esa construcción cada quien la tiene que realizar entre vicisitudes y satisfacciones. Arquitectos de nuestra propia existencia, debemos antes diseñar lo que será de nosotros, eso que algunos llaman proyecto y otros vocación.
A Víctor Prado todos lo conocemos. Y no necesariamente porque lo conozcamos de manera personal. Lo conocemos porque lo hemos visto cumplir su proyecto y evidenciar su vocación.
Él quiso ser abogado. Como nosotros. Abogado para defender las causas justas. Como nosotros. Y para lograrlo ingresó a la universidad. Lo hizo en la decana de América. Lo hizo en la Mayor de San Marcos. Lo sé porque –claro, él no se acuerda de mí- ahí lo ví, entonces, delgado (la vida y la edad, a veces nos ensanchan), estudioso, en la Biblioteca, acompañando a Hurtado Pozo, aprendiendo y generosamente enseñando ya Derecho Penal.
Porque para defender las causas justas, Víctor Prado quiso ser abogado y para serlo de verdad, Víctor Prado empezó a estudiar esas conductas que describían los tipos penales y las consecuencias de dichos actos. Y estudió con seriedad, como se debe hacer. Lo hizo, ya lo dije, primero, en la Mayor de San Marcos, pero luego, ávido de conocimientos tuvo que arribar al Instituto Max Planck y a las universidades de Alcalá de Henares y Alicante.
Y entonces Víctor Prado que ya era abogado descubrió que también tenía que ser profesor. Es decir, hizo de la abogacía su profesión, la convirtió en su fe y quiso entregar lo que tenía a los demás: que eso es ser maestro: entregar a los otros lo que la vida nos dio. Y fue profesor de una, de dos, de cinco, de veinte, de veinticinco promociones. Seguro, digo, es un decir, en la primera ocasión, con sus fichas en mano, con su cuadro sinóptico preparado, con la relectura de los clásicos, con el repensar de ellos, habrá padecido, tiza en mano, la fiebre de los nervios y la exaltación que se padece cuando uno realiza su primera lección. Luego, con el discurrir de los años, habrá agregado a la pasión por la enseñanza, la mesura de las expresiones, el cambio de tono pedagógico y habrá trocado tiza por plumones y pizarra por écran. Pero más allá de esos cambios materiales: habrá tenido siempre la misma fe de quien empieza, la misma alegría que contagia el alumno aplicado, la pregunta bien efectuada, el análisis bien realizado.
Pero Víctor Prado, profesor y maestro como es, descubrió que para serlo de verdad debía de escribir. Que no siempre hay un Platón para un Sócrates, sino que él tenía que pergeñar en blanco y negro sus propias meditaciones. Y por eso, nos regaló algunos libros. Ustedes lo conocen, han tenido que examinar sus libros o sus artículos cuando han tenido entre sus manos expedientes de lavado de activos o de conversión de penas.
Porque me olvidaba –aunque claro, esto también todos lo sabemos- Víctor Prado que es abogado, que es profesor, que es escritor, es también magistrado. Como ustedes, como yo, como nosotros.
Y él, que es tantas cosas a la vez, que tiene tantos grados y títulos, es, por sobre toda las cosas, una buena persona. Y por eso, nosotros lo honramos este día. Y por eso, él nos honra con su presencia. Se lo agradecemos totalmente. Te agradecemos Víctor Prado que hayas querido presentar tu décimo segunda obra: NUEVO PROCESO PENAL, REFORMA Y POLITICA CRIMINAL con nosotros, en ésta que es también tu Corte; en ésta que es también tu casa.
No hay mayor cortesía que la brevedad. Yo termino. Termino agradecido con su presencia.
Presidencia
CSJ Lima Norte
(Tomado de monografias.com)
Conceptos fundamentales del pensamiento de Günter Jakobs
- Consideraciones previas
- La pena
- Sociedad
- La comunicación
- Persona y libertad
- La Imputación Objetiva
- Conclusión
- Notas Bibliográficas
Consideraciones previas
Antes de entrar a estudiar las distintas categorías de un determinado sistema jurídico penal, debemos considerar cuál es la concepción que el autor tiene respecto de los temas fundamentales sobre los que se debe construir toda teoría de la dogmática penal; esto es, que concepción tiene del hombre y de la libertad, qué es lo que constituye delito, que es la sociedad, etc.; aspectos que forman los cimientos de todo sistema. Pues bien, en este trabajo me propongo analizar, brevemente y de modo descriptivo, las líneas generales del pensamiento de Jakobs sin entrar a considerar de modo exhaustivo las categorías del delito, cuyo contenido sólo puede entenderse luego de someter a objeto de estudio su pensamiento y su filosofía del derecho.
La pena
Jakobs elabora un sistema formal, con pretensión de aplicación universal, en el cual el delito no constituye la puesta en peligro de un bien jurídico –que mientras no sea determinado en la sociedad concreta peca de formalismo- sino que es la infracción de la norma lo que constituye el delito, la creación de un riesgo no permitido, cuyo contenido se determina en cada sociedad. Cuando alguien comete un delito no hace más que contradecir una norma, que debe ser afirmada...por la Pena.
Ahora bien, la pena, como respuesta al delito, "tomada de modo aislado, no es más que un mal, y si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males"¹. Esto es, el delito es un mal, algo no deseado, y a ese mal se le aplica otro mal (que es la pena) teniendo como resultado la suma de dos males. Para quienes ven la pena de esta manera, es decir, en forma parcial porque la pena no se agota allí, ésta constituye un verdadero sinsentido. Luego, si es un verdadero sinsentido la aplicación de una pena, y es algo serio porque es hacer sufrir a alguien, defender el ius puniendi es intolerable. Esta es la principal objeción de los abolicionistas, que se plantea frente a cualquier sistema penal, retribucionista, preventivista, o funcionalista.
La respuesta a esta objeción está en ver en la pena un bien mayor que justifique la imposición de ese "mal" -tomado de modo aislado- que entraña la misma. Por eso en el sistema funcionalista el delito, mal 1 "entendido sobre la base de una comprensión comunicativa, como afirmación que contradice la norma"², es compensado con la pena que si bien produce un mal en quien la sufre (mal como privación de un bien), a la vez produce un bien superior que es la confirmación de la norma, la reafirmación del derecho. Ya no se da la secuencia de dos males, 1 + 1 = 2 males, sino que se produce una resta; al mal 1 negador de la norma se le aplica la pena como afirmación de la norma (–1) obteniendo como resultado la confirmación del derecho 1 – 1 = 0.
En este punto se puede ver una gran similitud al fin de la pena en un sistema retribucionista. "La pena, en su sentido de retribución, significa que aquél que por su voluntad quebrantó el orden de la justicia, padezca un mal. Ahora bien, este mal es un mal sensible, pero desde el punto de vista axiológico es un bien, porque importa instaurar la vigencia de la justicia. Desde el punto de vista sensorial, la pena no borra el mal y se suma a él como un segundo mal, pero desde el punto de vista axiológico, mediante la pena se procura una genuina compensación o anulación del primer mal."³
En ambos sistemas, el funcionalista y el retribucionista (de Sto. Tomas de Aquino), la pena tiene como finalidad, la reafirmación del derecho, pero la diferencia está en que Sto. Tomás identifica el derecho con lo justo como valor objetivo, la "res iusta", la cosa justa objetiva, a la cual debe tender toda norma, es decir, la norma se configura como tal en cuanto se adecua a la justicia, de ahí que diga que la ley injusta no es ley (ley entendida Lato sensu, como sinónimo de norma). En él no se puede separar la norma de su contenido, o se adecua a lo "justo natural" per se independiente de toda creación humana (salvo lo estrictamente positivo, como circular por derecha o por izquierda con los automóviles), o no es ley.
En cambio en el sistema funcionalista de Jakobs, la norma reafirmada por la pena, lo es independientemente de su contenido, la norma es el bien jurídico protegido, por cuanto ellas determinan la identidad social. Lo importante es mantener la configuración que la sociedad se ha dado, "y la pena no es tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo".4
De ahí que el fin de la pena en Jakobs no consiste en prevenir a los demás sobre las consecuencias de cometer un delito (prevención general negativa), ni la prevención en forma individual para que el sujeto no vuelva a delinquir. La prevención en un sistema funcionalista consiste en manifestar la vigencia de la norma quebrantada, desentendiéndose de la necesidad de comprobar empíricamente el real efecto causado sobre todos los individuos que se veían tentados a delinquir (prevención general negativa) o de comprobar la coacción psicológica producida en el delincuente para evitar que reincida (prevención individual). Pretensión empirista propia de las corrientes naturalistas del cientificismo, que intentaban explicar todos los fenómenos a través de las ciencias naturales y encontrar para cada caso una respuesta que conformara a los sentidos, es decir, comprobable empíricamente.
En el sistema que constituye mi objeto de estudio, no se niega la existencia de consecuencias colaterales o secundarias de la pena, por ejemplo; que se solidifique la fidelidad al ordenamiento jurídico o que se produzca un sincero arrepentimiento en el autor, "pero la pena significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobación". 5 Está única finalidad de la pena, la reafirmación de la norma, es coherente con su concepción liberal del sistema penal, y de todo estado de derecho liberal, en donde el estado debe intervenir lo menos posible en la vida de los actores sociales. El estado es un mal necesario que sólo debe garantizar algunos derechos imprescindibles y luego dejar hacer, dejar pasar que el mundo va por si solo como diría Adam Smith.
En un derecho penal liberal se debe buscar reducir el ius puniendi, restringir la facultad punitiva al mínimo necesario, lo que no quiere decir que no pueda haber otras "consecuencias colaterales o secundarias", pero la pena sólo se legitima en cuanto reafirma el derecho, no hay y no puede haber otra finalidad.
LA TEORÍA UNIFICADORA DIALÉCTICA DE ROXIN A LA LUZ DE
BECCARIA
Por Andrés Botero Bernal
Interesantísimo artículo tomado de internet. Para lso que a veces confundimos dogmática con dogma incuestionable.
Hacer click aquí:
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/16-5.pdf
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CONCURSO PÚBLICO PARA CUBRIR PLAZAS VACANTES DE VOCALES SUPERIORES, FISCALES ADJUNTOS SUPREMOS Y FISCALES SUPERIORES
COMUNICADO Se hace de conocimiento que el Pleno del Consejo en su sesión de la fecha, en el marco de la Convocatoria Nº 003-2008-CNM, acordó nombrar en las plazas de Jueces Superiores de los Distritos Judiciales de Ayacucho y Cajamarca, a los siguientes magistrados: DISTRITO JUDICIAL DE AYACUCHO
ARCE VILLAR, CESAR ALBERTO
DISTRITO JUDICIAL DE CAJAMARCA
ALEGRIA HIDALGO, JUAN LUIS HORNA LEON, PERCY HARDY - SAENZ PASCUAL, RICARDO EUSTAQUIO
- VASQUEZ MOLOCHO, FELICIANO
San Isidro, 05 de agosto del 2009 |
CARLOS MANSILLA GARDELLA
PRESIDENTE | IRIS MORENO QUEVEDO
SECRETARIA GENERAL(e) |
El Consejo Nacional de la Magistratura, cumple con hacer público, el solucionario de los exámenes escritos, materia de las Convocatorias Nº 001-2009-CNM y Nº 002-2009-CNM.
Hacer click aquí:
http://www.cnm.gob.pe/cnm/index.php?option=com_content&task=view&id=704&Itemid=67
CONVOCATORIA A LA SEGUNDA EDICIÓN DEL PREMIO NACIONAL DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
"ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA" 2009
SEGUNDO CONCURSO NACIONAL DE ENSAYOS JURÍDICOS
Hacer click aquí:
http://www.amag.edu.pe/web/html/Actividades_academicas/Convoca_2Conc_Naci_Ensay_Juri_2009.docTC DECLARA FUNDADA EN PARTE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LEY REFERIDA AL USO DE LA FUERZA MILITAR |
El Tribunal Constitucional (TC) declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29166, que aprueba normas complementarias a la Ley Nº 28222 y las reglas del empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, en consecuencia: inconstitucional la segunda parte del segundo párrafo del articulo 7º, que establece que "en las situaciones descritas, (...) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal", incorporando la regla fundamental contenida en uno de los fundamentos de la sentencia, hasta que el legislador expida nueva regulación sobre la materia. Hacer click aquí para ver la sentencia respectiva: http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/nota_09_069.html |
Hoy en América Noticias:
La joven madre X, que había celebrado hasta altas horas de la noche el reciente nacimiento de su hija Y, al quedarse profundamente dormida por efectos de la bebida y el baile, con su cuerpo asfixió involuntariamente a su menor hija antes mencionada, teniendo como consecuencia que ésta falleciese.
Pregunta:
¿Se debe condenar a la madre X por la muerte de su hija Y?
Revisar:
Situaciones de ausencia de acción.
El Delito Culposo, sobretodo el tema "falta al deber (objetivo) de cuidado".
LIMITACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA LIBERTAD PERSONAL-ARRESTO CIUDADANO
Por : Severino Vargas Calderón
Juez del 1er Juzgado Mixto –San Miguel (Cajamarca)
I.- INTRODUCCIÓN
“No hay dignidad sin libertad”, fue el resultado que coronó la libertad como derecho fundamental la revolución francesa en 1789 y que mas tarde fuera recogido por la Declaración de los derechos humanos y por los Estados Constitucionales de Derecho, como derechos intrínsicos a nuestra naturaleza, sin los cuales no podemos vivir como seres humanos y que se basa en la exigencia de la humanidad a una vida digna en que se respete y proteja la dignidad y el valor inherente a cada ser humano.
Sin embargo como todo derecho fundamental, el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, es susceptible de ser restringido o limitado por regulación legal por la necesidad de proteger otros bienes valores o derechos constitucionales; así el artículo 2.24.b de nuestra Constitución prescribe que: “No se permite forma alguna de la restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la Ley”
Acaba de entrar en vigencia desde el primero de julio del presente año el “arresto ciudadano”, como una herramienta de protección a la seguridad ciudadana, que constituye una medida limitativa de derechos o restricción de la libertad personal, no por mandato del Juez o por la Policía en fragrante delito conforme establece el artículo 2 inciso 24.f. de la Constitución, sino por cualquier ciudadano o ciudadanos.
En este sentido el presente artículo tiene por finalidad analizar la legitimidad de dicha medida y sus alcances dentro del contexto general de la limitación al derecho fundamental de la libertad personal previsto en el nuevo Código Procesal Penal.
II.- MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
ORE GUARDIA, define la medidas limitativas de derechos “como las restricciones al ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o terceros, impuesta durante el transcurso de un procedimiento penal, con la finalidad de garantizar los fines del mismo
La Convención americana de Derechos humanos en su artículo 7 numeral 2 señala que la validez de la detención judicial preventiva no solo está condicionada a la observancia del principio de legalidad, sino que la razones de su justificación se encuentren plasmadas en la Constitución, ya que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causales y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”
En nuestra Constitución el artículo 2.24.b señala que no se permite forma alguna de la restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la Ley y el artículo 2.24.f prescribe que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”
De donde se puede inferir que al ser el arresto ciudadano una medida restrictiva a la libertad personal, y no obstante constituir una forma de detención personal, es de advertir que la Constitución expresamente admite la posibilidad de establecer afectaciones de distinto nivel o grado a la libertad personal, al reconocer de un lado que por Ley se puede establecer restricciones a este derecho fundamental en el artículo 2.24.b; mientras que por lado regula expresamente la detención por la policía en caso de flagrancia y por mandato judicial en el mismo artículo en su literal f, implicaría que no es lo mismo una restricción a la libertad personal, que la afectación de este derecho a través de la detención y el caso parece haberse cerrado con la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Ramos Colque, cuando estableció que las figuras del arresto simple y el de rigor no constituyen supuestos de detención si no de restricción de la libertad personal y para ambos, no es aplicación el ordinal “f” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, sino su ordinal “b”, a tenor del cual” no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por Ley”. Por lo que es necesario conceptualizar que se entiende por detención.
III.- LA DETENCIÓN
3.1 CONCEPTO.-
“La detención, en sentido amplio, es la privación de la libertad ambulatoria de una persona, distinta de la prisión preventiva, ejecutada bajo un fin previsto y permitido por el Ordenamiento Jurídico”.
José María Asencio Mellado, define la detención como aquella privación de la libertad de carácter provisionalísimo, adoptada por los particulares, la policía judicial, el ministerio fiscal o la autoridad judicial, con fines múltiples y variados tales como la puesta del detenido a disposición judicial y la realización de las investigaciones mas urgentes.
El Nuevo Código Procesal Penal en el Título II trata sobre la Detención y establece tres tipos de detención: La detención policial, prevista en el articulo 259, el arresto ciudadano previsto en el articulo 260 y la detención preliminar judicial por 24 horas prevista en el articulo 261 que puede ser convalidada por siete días según el articulo 266 del referido código y en título aparte la prisión preventiva, obviamente que en es te orden de ideas y conforme al NCPP, el arresto ciudadano constituye una forma de detención.
3.2.- EL ARRESTO CIUDADANO
La similitud del arresto ciudadano con la detención policial está en que en ambos casos el único requisito para que se produzca, es que la persona haya sido sorprendida en flagrante delito. En el caso que la detención se realice por arresto ciudadano, se exige que el arrestado sea entregado inmediatamente a la Policía quien procederá a informarle sus derechos dando cuenta al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias negativas y reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley Penal; ahora veamos que se entiende por flagrancia.
Para el Nuevo Código Procesal Penal existe flagrancia según el artículo 259. a) cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo, b) ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audio visual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible”,o cuando c) es encontrado dentro de las veinticuatro horas con los efectos o instrumentos o con señales en si mismo o en su vestidos que indiquen su probable autoría y participación en el hecho punible.
Como podemos advertir los términos rectores, “ha huido y ha sido identificado inmediatamente” (huir e identificar), encierran cierto contenido de vaguedad dando lugar a interpretar que una persona puede ser detenida por la simple sindicación del agraviado o de otra persona, lo cual podría estar lindando con el derecho fundamental a la libertad y convirtiéndose la detención en regla y apartándose del principio de excepcionalidad; sin embargo podemos decir que es una herramienta necesaria para la protección de la sociedad por el constante crecimiento de la inseguridad ciudadana y asegurar la investigación en un caso concreto.
Considero que la entrada en vigencia del arresto ciudadano llena el vacío que legitima y autoriza legalmente a serenos y ronderos para arrestar a quienes infrinjan la Ley evitando ser denunciados por delitos contra la libertad personal por coacción y secuestro y necesaria sobre todo en los lugares alejados donde la presencia policial es nula, en que muchos delitos quedan impunes por la imposibilidad de ser denunciados; sin embargo la medida resulta peligrosa para cualquier ciudadano por cuanto los delincuentes actúan en grupos, armados y decididos a todo, hace apenas unos días a un comerciante de nuestro medio, en circunstancias que había ya reducido a dos delincuentes, aparece un tercero que baja de un auto, dispara y le muerte para luego huir del lugar con el dinero de la venta de su ganado.
Como se puede inferir de lo anteriormente expuesto que las medidas coercitivas de limitación de la libertad en caso de flagrancia, conforme al nuevo Código Procesal Penal, procede sin mandato Judicial tanto por la policía como por cualquier ciudadano, en que toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva y entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la policía mas cercana, entendiéndose por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial mas cercana o a la policía que se halle por inmediaciones del lugar, no autorizando en ningún caso a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial; ello obviamente implica que esta forma de privación de la libertad personal en caso de flagrancia debe entenderse como parte de la detención policial, como una forma de la seguridad ciudadana en que todos somos parte y por lo tanto se encuentra dentro de la Normatividad Constitucional a que se contrae el Art. 2° numeral 24) literal f).
IV.- BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
1. ORE GUARDIA, Arsenio, Estudios de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas, Lima, 1993, Pág. 89.
2. CUBAS VILLANUEVA, Vìctor, “El Proceso Penal Teoría y Práctica, 5ta Ed. Palestra. 2003
3. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel Alexis, La Constitución a través de las sentencias del Tribunal Constitucional.
4. SAN MARTIN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. 2da Edición Grijley.
2003. Pag. 1104-1105.
5. STC. EXP.2050-2002-AA/TC. fundamento jurídico 7
6. REYES ALVARADO, Vítor Raúl, “las medidas de coerción procesal
personal en el Código Procesal Penal 2004”. Gaceta Jurídica. Tomo 163. Junio 2007.
7. MOÑOZ CONDE, F y MORENO CATENA, V.”La prisión provisional en el Derecho español”. En: La Reforma penal y penitenciaria.
8. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Gaceta Jurídica. Tomo 159.febrero 2007.Pág 110
PROPUESTAS DE ADAPTACION: DE CARA A LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Por: Enver Roger Ramos Tenorio
Sumario:
Resumen, Introducción, I.- ETAPA PRELIMINAR, 1.1.-Derecho a la defensa, 1.2.-Presunción de inocencia, 1.3.- Calificación jurídica en el atestado policial, 1.4.- Protagonismo en la investigación, 1.5.- Falta de coordinación entre Policía Nacional y Ministerio Público, 1.6.- Legitimidad de la prueba, 1.7.- La formalización de denuncia, II.- LA INSTRUCCIÓN, 2.1.- Importancia, 2.2.- Auto de apertura de instrucción, 2.3.- El interrogatorio, 2.4.- Técnicas de Interrogatorio, Tipos de preguntas, a. Preguntas abiertas, b. Preguntas cerradas, c. Preguntas sugestivas, Preguntas objetables, a. Preguntas sugestivas, b. Preguntas capciosas o engañosas, c. Preguntas destinadas a coaccionas ilegítimamente, d. Preguntas formuladas en términos poco claros, e. Preguntas impertinentes o irrelevantes, f. Preguntas por opiniones o conclusiones, g. Pregunta repetitiva, h. Pregunta que tergiversa la prueba, i. Preguntas compuestas, III.- ETAPA INTERMEDIA, 3.1.- Solicitud de plazo ampliatorio, IV.- JUICIO ORAL, BIBLIOGRAFIA.
Resumen.-
El presente trabajo está delimitado a enfocar los problemas más frecuentes que encontramos en el proceso penal actual, empezando por la etapa preliminar, la instrucción, la etapa intermedia y finalmente el juicio oral; a continuación se presenta una propuesta de cambio con el fin de adaptarse progresivamente a lo que será el nuevo sistema procesal penal.
Introducción.-
El Nuevo Código Procesal Penal, promulgado el veintinueve de julio del dos mil cuatro, entró en vigencia a nivel nacional con los artículos 468º a 471º referidos al “Proceso de Terminación Anticipada” y los contenidos en el Libro Sétimo referidos a “La Cooperación Judicial Internacional”, con fecha primero de febrero del dos mil seis, conforme al numeral cuarto de la primera disposición complementaria y final del mismo cuerpo legal, es así que de modo progresivo se viene implementando a nivel nacional que conforme al calendario oficial, la entrada en vigencia para el distrito judicial de Cajamarca está previsto para el primero de abril del dos mil diez, es decir quedan alrededor de doscientos días para su implementación.
Como sabemos este nuevo código de corte predominantemente acusatorio tiene muchas cosas positivas que superan largamente los problemas generados con el Código de Procedimientos Penales de naturaleza mixta de 1940; sin embargo, tampoco podemos ser mezquinos en olvidar, lo que para nadie es un secreto, que los inconvenientes presentados a lo largo de su aplicación no ha sido responsabilidad exclusiva del mencionado cuerpo legal sino que además resulta imputable a los operadores de justicia, sin dejar de lado por supuesto que los procesos judiciales que se ventilan conforme a este código solo son aproximadamente la décima parte de los delitos previstos en nuestro ordenamiento penal, ya que la gran mayoría se efectúa de conformidad con el decreto legislativo Nº 124º, cuya aplicación según una vasta corriente doctrinaria es inconstitucional.
Con el nuevo código se le quita al juez la labor de investigador y se le convierte en un juez decisor, encargándosele esta labor al Ministerio Público quien además cuenta con el apoyo de la policía nacional; debiéndose reconocer conforme lo afirma Sánchez Velarde que la estructura o el esquema del nuevo Código Procesal Penal es el mismo que el viejo Código de Procedimientos Penales, encontrando entre sus aspectos diferenciadores principales las funciones desarrolladas por el fiscal y juez que cambian diametralmente; de igual modo se introduce con mucha fuerza algunos principios como son la oralidad, la contradicción y la inmediación e inclusive un cuarto principio como la concentración; en ese sentido nos preguntamos ¿debemos esperar la vigencia del nuevo código conforme al calendario oficial para recién aplicarlo, o es que se puede aplicar algunas instituciones de éste código con el procedimiento que tenemos actualmente?, en rigor y estrictamente no sería posible, sin embargo, de modo parcial o relativo sí lo sería, siempre que no se viole derechos fundamentales, esto para que se empiece por cambiar la forma de pensar de los operadores de justicia, ya que el fracaso del proceso penal vigente pasa, entre otras cosas, por el exceso de ritualismos. Somos conscientes que leer el nuevo código hasta entenderlo para muchos tomaría pocos días, pero adaptarse al nuevo sistema, esto es, cambiar de mentalidad no es tarea fácil para nadie.
Es por ello que en este trabajo esbozaremos lo que sí se podría hacer en esta transición de cara a la implementación del nuevo Código Procesal Penal, en el ámbito judicial, como prejudicial, advirtiéndose que sólo se tratará de los aspectos más relevantes tanto de orden legal y especialmente de algunas malas prácticas.
I.- ETAPA PRELIMINAR.
1.1.-Derecho a la defensa.
En nuestro ordenamiento constitucional se encuentra previsto en el artículo 139º inciso 14º el principio de no ser privado del derecho a la defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con su defensor de su elección a ser asesorado por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
Sin embargo es común que el procesado tanto en sede policial y fiscal e incluso a nivel judicial, declare sin la asistencia de un abogado defensor de su elección o de un abogado de oficio si no tuviera los medios económicos para solventar honorarios de un particular, por lo que ello no debe ocurrir nunca más, ya que es imprescindible que el imputado cuente con un abogado defensor para garantizar su derecho a la defesa propiamente dichos como los demás derechos conexos a éste desde que es citado a declarar.
El derecho a la defensa letrada es una obligación jurídico-constitucional que comporta una garantía en el desenvolvimiento del proceso penal de modo que frente a una imputación técnica, se cuente con una defensa técnica, que al mismo tiempo se asocia con el derecho a no auto incriminarse, al respecto, Claus Roxin en su obra La Evolución de la Política Criminal en el Derecho Penal y Procesal Penal, expone que el Tribunal Supremo Federal Alemán “ha establecido la prohibición de valorar todas aquellas manifestaciones que hubieran sido realizadas ante la policía sin la debida instrucción sobre sus derechos. El derecho a no declarar, - es decir, el principio de que nadie está obligado a declarar en su contra”- de ahora en adelante se encuentra entre los principios fundamentales del derecho procesal penal y se apoya en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 14º, párrafo 3, literal g), en la dignidad humana, en los derechos individuales del procesado y en los principios de un derecho penal limpio”.
Así en general podemos decir que “un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona sino se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así la defensa también es un derecho - regla de la Tutela Procesal Efectiva”.
1.2.-Presunción de inocencia.
Este derecho fundamental se encuentra prescrito por las normas supranacionales, en los artículos 9º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el artículo 11º .1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 14º numeral 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 8º, numeral 2º del Pacto de San José de Costa Rica, así también nuestra Constitución lo reconoce como derecho fundamental en el artículo 2º numeral 24, párrafo e, “… toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad personales. En consecuencia toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
Expuesto ello surge la interrogante, ¿acaso las normas prescritas en los tratados internacionales, como en nuestra Carta Magna, son sólo versos de un poema romántico?, pues definitivamente no, por tal motivo es que en el Nuevo Código Procesal Penal recoge en su artículo II del Título Preliminar “….hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”.
En ese sentido debe pues dársele el debido valor a este derecho, incluso si se aprehende a un persona en flagrancia, aun si se considera que su responsabilidad es evidente y a pesar que el procesado admita haber cometido el delito, es un derecho que toda persona debe gozar hasta que se demuestre lo contrario en un juicio regular y solo después de contar con una sentencia o procedimiento especial en que su resolución final tenga la calidad de cosa juzgada, donde se determine su responsabilidad del acusado, recién allí se puede considerar culpable de un delito a alguien.
Al respecto, debe desterrarse los informes policiales prestados a la prensa exponiendo a alguna persona como responsable de algún delito, ya que sucede que apenas se conoce de un hecho delictuoso, (sobre todo si se trata de personajes ligados al ambiente artístico o de aquellos que gozan de buena posición económica) la policía considera su investigación preliminar como si se tratase de un juicio y no duda en dar conferencias de prensa exponiendo a las personas como responsables, trasgrediendo así su derecho a que se les presuma su inocencia, consiguientemente su propia dignidad, es común observar que muchas veces los sujetos a quienes se les presenta a la prensa intentan evitar dar la cara a las cámaras de televisión, sin embargo los efectivos policiales les cogen de sus cabellos y con la fuerza ejercida logran conseguir que su rostro se muestre a toda la teleaudiencia, incluyendo obviamente en este universo a los representantes de la Defensoría del Pueblo, Ministerio Público, defensores de derechos humanos entre otros y al parecer nadie dice nada al respecto.
Sucede entonces una relación simbiótica entre la policía y los medios de comunicación ya que por un lado la policía necesita de la prensa para publicitar “sus logros” y por otro, la prensa necesita del informe policial para presentarlo en su noticiero y con ello obtener réditos económicos.
Tampoco puede decirse que el problema siempre parte de la policía, ya que la prensa de mutuo propio presenta a muchas personas como responsables de delitos sin necesidad de su “ayuda”, empero atender este tema desbordaría la delimitación del presente trabajo.
La anotado es sólo por citar un ejemplo de cómo se viola el derecho constitucional a la dignidad humana por no tener en claro los alcances del derecho a la presunción de inocencia, por ello resulta urgente que se lleve a cabo capacitaciones a los miembros policiales incluyendo a Generales quienes en la mayoría de las veces son los protagonistas de estas lamentables escenas y porque no, en cada comisaría del país, esto último incluso puede estar a cargo de los estudiantes de derecho de las universidades públicas y privadas.
1.3.- Calificación jurídica en el atestado policial.
El artículo 60º del Código de Procedimientos Penales establece que el atestado policial contendrá “…los datos que hubiesen recogido, indicado especialmente las características físicas de los inculpados presentes o ausentes, apodo, ocupación, domicilio real, antecedentes y otros necesarios para su identificación, así como cuidarán de anexar las pericias que hubieren practicado”; como se aprecia, en éste no se incluye la obligación o la facultad de esgrimir “conclusiones jurídicas” respecto al delito que se investiga o sobre la responsabilidad o no del agente investigado; sin embargo, en la gran mayoría de atestados policiales observamos que la policía nacional concluye calificando el delito, cuando esto no les compete, es más, concluye con la responsabilidad o no del agente investigando y de tratarse del primer caso, indican si tienen la calidad de autor directo o indirecto, coautor, cómplice primario o secundario, en fin, ingresan a una esfera para la cual no han sido preparados sin considerar además que ello no es de su incumbencia.
Con esto no se quiere decir que los miembros policiales sean ignorantes en derecho, simplemente que su preparación está dirigida al rol o función que asumen dentro de la investigación y por supuesto no es la jurídica porque para ello estará el Fiscal.
El nuevo código denomina al atestado policial como Informe Policial, “que es el documento técnico administrativo que se debe elaborar en todos los casos en que interviene la policía y que remitirá al Fiscal”, sobre su contenido el artículo 332º inciso 3º prescribe que “ El Informe Policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación, así como la comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados” y de modo especial dedica el inciso 2º del mismo artículo para agregar “El informe policial contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades”.
En ese sentido somos de la opinión que la policía nacional evite esforzarse en calificar o imputar responsabilidades (incluyendo grados de participación) ya que ello como se indica no les estará permitido de modo expreso.
1.4.- Protagonismo en la investigación.
Por otro lado se acostumbra en las delegaciones policiales que ante la existencia de un hecho con características de delito se inicia de mutuo propio una investigación y recién al momento en que se van a recibir declaraciones (a veces cuando ya se culminó) se cita al fiscal para que esté presente y valide el acto. En definitiva este acto debe cambiar ya que si la policía conoce de un delito inmediatamente debe comunicar al fiscal quien es el que conduce la investigación y este decidirá si delega la investigación o lo lleva él mismo, claro está, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal, conforme así lo estipula el artículo 67º del nuevo Código Procesal Penal.
1.5.- Falta de coordinación entre Policía Nacional y Ministerio Público.
Se sabe que en los distritos judiciales donde ya se ha implementado el nuevo Código Procesal Penal aún subsiste la resistencia de la policía a acatar los mandatos o las disposiciones para el desarrollo de la investigación que dictan los fiscales, con el argumento que dentro de su orden de subordinación no está presente el representante del Ministerio Público, esto no debe pasar en nuestro distrito judicial, téngase en cuenta que “La Constitución Política del Perú reconoce en su artículo 159º inciso 4º como una de las atribuciones del Ministerio Público, la conducción de la investigación del delito desde su inicio, y que, con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. En la misma línea el Código Procesal Penal señala en el artículo 60º que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal y es quien conduce desde su inicio la investigación del delito”.
Es necesario que el Ministerio Público se acerque más a la Policía Nacional que en su aliado principal para la investigación y se comience a entender que actuando juntos y coordinadamente se puede llegar al éxito de la misma, para tal fin existen muchas cosas que se pueden hacer a corto plazo entre estas se debería iniciar señalado un ciclo regular de capacitaciones, talleres etc. De paso que conocerán el nuevo rol que les tocará asumir y además se fortalecerán las relaciones personales entre los miembros de ambas instituciones.
1.6.- Legitimidad de la prueba.
Si bien no es la generalidad ya que se trata más bien casos excepcionales que algunos efectivos policiales han obtenido o incorporado medios de prueba que indicarían la existencia del delito o la individualización del investigado como autor o partícipe del mismo, violando derechos tutelados por diversas normas, sean éstas constitucionales o con rango de ley. Al respecto cabe agregar que “Este tipo de pruebas se encuentran proscritas y no pueden ser utilizadas en juicio al estar afectadas de nulidad absoluta en aplicación de las reglas de exclusión probatoria; así toda vez que una prueba que sirva para verificar la comisión de un delito, sea obtenida violando, trasgrediendo o superando los límites esenciales establecidos en la Constitución (…), dicha prueba resultará procesalmente inadmisible y por consiguiente, deberá se aparatada o excluida como elemento de juicio”. Por lo tanto no puede ni debe servir para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado.
1.7.- La formalización de denuncia.
Es importante que se haga una comparación del esquema o estructura entre el viejo código de 1940 con el nuevo del 2004, para relievar la importancia de la formalización de denuncia fiscal actual, como decíamos, con el nuevo código el juez deja su labor de investigador y es subrogado en esta función por el fiscal, de este modo la instrucción se compararía con la Investigación Preparatoria formalizada.
Como se sabe en muchas oportunidades algunos fiscales cometen el error de denunciar un hecho delictuoso, sólo narrando lo que supuestamente sucedió, el tipo penal y las pruebas que se solicita se actúen en la instrucción, bueno así las cosas pareciera que no hay mucho que objetar; sin embargo la realidad es otra, ya que se cometen una serie de omisiones que lamentablemente con la complicidad del juez se inicia un proceso sin ninguna posibilidad de condenar a nadie.
Sucede que la exposición de los hechos no es clara, no se indica correctamente la conducta delictuosa y si se trata de pluralidad de denunciados no se indica individualmente la participación de cada uno de estos, por otro lado se indica un tipo penal determinado sin indicar en qué inciso o párrafo se subsume la conducta, esto mayormente se comete en los delitos de robo agravado, tráfico ilícito de drogas, hurto agravado, usurpación agravada, falsificación de documentos entre otros; es más, hemos visto que se señala por citar un ejemplo el inciso dos de la tercera parte del artículo 189º del Código Penal y como sabemos la tercera parte de este artículo no contiene ningún inciso; entre otras deficiencias, se anota que como medios de prueba ofrece “el mérito del atestado policial”, ¿es correcto esto?, pues no, por cuanto lo que tiene que hacer es darle el valor a todos los medios de prueba recogidos en su investigación o la dirigida a través de la policía nacional e indicar que éstos sirven para probar tal o cual hecho, en el atestado policial como en la investigación fiscal se efectúan diversas diligencias llámese manifestaciones u otras como inspecciones, reconocimientos, descarte, pesaje etc. que son plasmadas en actas, pues éstas deben ser mencionadas e indicar su utilidad, cuando se interrogue al procesado interésese también por indagar por sus posibilidades económicas, esto para facilitar la imposición de una caución judicial o para dictar algún embargo. Finalmente, no puede ser aceptable que al señalar los medios de prueba que se deben realizar en la instrucción, se cumpla con enumerarlos como si se tratase de una mera formalidad, no se indica por ejemplo su utilidad, para que van a servir, cual es la pertinencia o su conducencia, vemos por ejemplo que en caso de las testimoniales que se tenga que recibir, indican una cantidad exorbitante de testigos para que declaren sobre lo mismo, lo cual consideramos respetuosamente un despropósito, si bien la última parte del artículo 138º del Código de Procedimientos Penales no limita su número ya que deja al arbitrio del juez quien debe limitar según la necesidad, sin embargo consideramos que cuanto menos se debería aplicar el artículo 226º del Código Procesal Civil que prescribe “Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los hechos controvertidos. En ningún caso el número de testigos de cada parte será más de seis” esto en mérito a la Primera Disposición Final de las Disposiciones Complementarias del mismo cuerpo legal, por otro lado no se indica a donde se le tiene que notificar; cuando se solicite pericias, se debe indicar para qué van a servir no obstante que lo considere evidente, todo ello con la finalidad de darle mayor o mejor posibilidades de defenderse al imputado, sin dejar de lado por supuesto a la parte agraviada, al respecto también es importante que cuando se trate de delitos en agravio del Estado indiquen quien es sector que debe salir a juicio a través de sus procuradores públicos, no basta con decir que se emplace al “procurador público del ramo” se entiende que son defensores de la legalidad y es importante que ambas partes tengan el derecho de defenderse y que lo hagan de modo oportuno.
II.- LA INSTRUCCIÓN.
2.1.- Importancia.
Como ya habíamos anotado en el exordio del presente trabajo, sucede que el gran número de causas son tramitadas conforme al proceso sumario contemplado por el Decreto Legislativo 124º y sólo un 10% de delitos aproximadamente conforme al proceso ordinario que establece la Ley 26689 cuyo trámite está previsto por el Código de Procedimientos Penales.
La diferencia sustancial entre ambos procesos estriba en que en el proceso sumario es el juez penal que instruye quien emite sentencia, mientras que en el proceso ordinario al distinguir tres etapas: instrucción, etapa intermedia y juicio oral, es el tribunal quien emite sentencia y lo hace al culminar el juicio oral, en la etapa intermedia se determina si con lo investigado en la instrucción existirá mérito o no para formular acusación, de ser este último caso opinará por el sobreseimiento de la causa y se archivará el proceso, salvo que el tribunal discrepe, de ser así elevará al Fiscal Supremo y éste tendrá la decisión final si se debe o no acusar.
Es decir con lo que se realiza en la instrucción, que en el proceso sumario según el Decreto Legislativo 124º debe durar sesenta días (pudiendo prorrogarse otros treinta) se emite sentencia sea esta condenatoria, absolutoria o en su caso se dicta el sobreseimiento, considérese también que aproximadamente el 90% de delitos se ventilan mediante este trámite, por ello su importancia.
2.2.- Auto de apertura de instrucción
Este es un momento muy especial en el proceso, dado que con el auto de apertura de instrucción se dispondrá el inicio de la investigación contra una persona, asimismo se dispondrá la medida de coerción que recaerá sobre esta, se advierte que en algunas oportunidades se dicta medida de detención sin que se fundamente debidamente, conforme así lo exige la Constitución Política del Perú en el artículo 139º inciso 5, esto no quiere decir que se haga una extensa resolución citando doctrina o jurisprudencia, sino que basta ser concreta, más aún si el Tribunal Constitucional indica que “La falta de motivación resulta inexistente si se aprecia una motivación concreta y circunstanciada con los fundamentos pertinentes que explican racionalmente la decisión jurisdiccional objeto de cuestionamiento. Esta fundamentación resulta acorde con la Constitución, que no garantiza una determinada extensión de la motivación sino que esta exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun cuando su texto sea breve y conciso”.
2.3.- El interrogatorio.
Como sabemos el juez inicia el interrogatorio recibiendo las generales de ley al procesado, luego le exhorta para que diga la verdad (artículo 132º del Código de Procedimientos Penales de 1940) e incluso le persuade que diciendo la verdad hará su mejor defensa ya que se le podría rebajar la pena por debajo del mínimo legal; habiendo comprendido el procesado, inicia con el interrogatorio y al culminar le pregunta al representante del ministerio público si tiene algo que preguntar éste contesta que sí y efectúa una o dos preguntas, luego el juez le consulta lo mismo al abogado defensor y éste en la mayoría de veces dice “ninguna doctor” y si se atreve preguntar lo hace de tal modo (también en muchos casos) que no le favorece en nada a su defensa.
Sobre el problema indicado es de público conocimiento así que no hace falta indicar mayor detalles, pero sí es necesario anotar que si somos conscientes que entramos a un nuevo modelo procesal nos debemos olvidar totalmente de posturas inquisitivas, en primer lugar debemos presumir la inocencia del procesado y considerar que la declaración del procesado no es un medio de prueba sino la oportunidad que tiene de exponer su defensa y además respetar también su decisión de guardar silencio. “Es derecho del procesado mantener silencio sobre los hechos imputados y aun distorsionarlos si conviene a su defensa, quien no está obligado a prestar juramento de decir la verdad como establecen los artículos 127º y 132º del Código de Procedimientos Penales, por lo que no puede ser inculpado de delito contra la función jurisdiccional en razón de sus propias declaraciones” El imputado puede negarse o aceptar declarar según su estrategia de defensa como garantía del derecho a lo no autoincriminación, pudiendo exponer los hechos según su propio interés, es decir, puede incluso mentir sin que tal conducta tenga consecuencias penales negativas, distinta es la situación de los testigos, quienes tienen la obligación legal de decir la verdad. Entonces la autoridad encargada del interrogatorio ya no debe exhortar al imputado a que diga la verdad dado que con el nuevo código solamente se le exhortará para que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen.
2.4.- Técnicas de Interrogatorio.
Como ya mencionamos es el juez quien lleva a cabo el interrogatorio luego lo hace el fiscal y en algunas oportunidades el abogado defensor, es cierto también que muchas veces las declaraciones son tomadas por el secretario de la causa, violando el principio de inmediación, debido a -las recargadas labores del juez-, bueno, decíamos que el modo de interrogar tal vez sea uno de los principales errores que contiene el viejo código que es superado por el nuevo del 2004, aunado a ello se tiene que anotar todo en el acta (culto a la escritura), pero ¿qué pasa si las preguntas efectuadas son impertinentes, ambiguas, repetitivas, etc,? ¿se tiene que perder el tiempo también en anotarlas?, ¿cuál sería el riesgo si el juez decide denegar la pregunta y exhortar al que lleva a cabo el interrogatorio, que reformule?, pues ninguno, por el contrario esto le dará mayor fluidez al interrogatorio y el secretario solo anotará lo útil y la audiencia será mas corta, es decir por qué no utilizar las técnicas del interrogatorio que propugna el nuevo sistema en nuestros procesos si con ello no se viola el derecho a la defensa de ninguna de las partes, no se afecta el debido proceso o algún derecho fundamental, excepto violar el ritualismo que es manjar de algunos operadores jurídicos.
Esta propuesta probablemente sea la más controversial, por lo que resulta de vital importancia anotar que su viabilidad estaría sustentado en el artículo 49º del Código de Procedimientos Penales, el mismo que establece que el juez “…es el director de la instrucción. Le corresponde como tal la iniciativa en la organización y desarrollo de ella” en ese sentido es facultad del juez determinar de qué modo llevará a cabo la instrucción y también por el artículo 14º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual prescribe que la carga de la prueba recae en el Ministerio Público, es decir el juez no está obligado a encontrar al culpable del delito o buscar la verdad histórica sino es el representante del Ministerio Público quien debe probar que el imputado es responsable del delito que ha denunciado.
Seamos honestos, ¿estamos preparados para interrogar conforme al nuevo código?, pues gran parte de los abogados contestaremos que no, es por ello que sería recomendable que se acepte el modo de interrogar conforme al nuevo código y empecemos a practicarlo; en este caso, proponemos que el juez penal indique al procesado sus derechos y le exhorte que conteste con claridad e inmediatamente solicite al representante del Ministerio Público inicie su interrogatorio luego lo hará el abogado de la parte civil, después el abogado del tercero civil y finalmente el abogado de la defensa y claro al final siempre tendrá el uso de la palabra el imputado, lo mismo se hará con los testigos y peritos, cambiando el orden, si los testigos o peritos son ofrecidos por la defensa del imputado, ya que en este caso éste debe iniciar el interrogatorio (examen directo) previamente a los testigos o peritos se le deberá tomar juramento de ley o promesa de honor según el caso. A continuación reproduciremos un extracto del artículo “La Confesión en el Código Procesal Penal del 2004”. En Diálogo con la Jurisprudencia, por el doctor Giammpol Taboada Pilco, Juez de Investigación Preparatoria y Miembro de la Comisión de Implementación del Código Procesal Penal del Distrito Judicial de La Libertad sobre técnicas de litigación.
“Las técnicas del interrogatorio aplicables a todo órgano de prueba (imputado, testigo, perito) que declara en un proceso penal de corte acusatorio adversarial, busca los siguientes objetivos: 1) Solventar la credibilidad del declarante. 2) Acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso. 3) Acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) y 4) Obtener información relevante para análisis de otra prueba.
Tipos de preguntas
a. Preguntas abiertas: el declarante tiene amplia libertad para expresarse en sus propias palabras sin que el abogado limite, restrinja o sugiera ciertas palabras para la declaración. Eleva la credibilidad del declarante, pero puede incluir detalles sobreabundantes o de escaso interés, incluso la declaración de ideas o principios, que pueden afectar la comprensión de información relevante por el juez, en tal caso, deben efectuarse preguntas cerradas de seguimiento interrumpido cortésmente. Ejemplo: ¿qué actividades realizó el 13 de agosto del 2008?
b. Preguntas cerradas: invitan al declarante a escoger una de entre varias respuestas posibles y por lo mismo focalizan la declaración en aspectos específicos del relato. El declarante tiene plena libertad pero dentro de un entorno de información muy específica. La ventaja es el control del litigante para obtener información relevante sobre puntos específicos, refresca la memoria al declarante poco apto. La desventaja es un eventual impacto en la credibilidad. Ejemplo: ¿cómo estaba vestido el imputado?
c. Preguntas sugestivas: están prohibidas en el examen directo y permitidas en el contraexamen. Son aquellas que incorporan su propia respuesta, son las preguntas más cerradas de todas, ya que solo permiten al declarante confirmar o negar su contenido, quien realmente está declarando es el abogado en su pregunta, pone las palabras de la respuesta en la boca del declarante. Hace perder credibilidad en el declarante. Ejemplo: ¿vio al acusado realizar dos disparos contra el agraviado?
Un buen examen directo integra con frecuencia tanto preguntas abiertas como cerradas de seguimiento o para enfatizar aspectos específicos. La intensidad de una u otra pregunta dependerá del tipo de declarante. El litigante debe utilizar introducciones y transiciones para ubicar al declarante en su respuesta o para introducir un tema nuevo en el relato. Un litigante va al juicio a exponer información, no a buscarla, no hace en el juicio preguntas que no conoce. Cada vez que hago la pregunta, es porque conozco la respuesta y sé como encaja ella en mi teoría del caso. El juicio no es una instancia de investigación.
Preguntas objetables
Técnicamente la objeción es un incidente, debe ser planteada tan pronto sea formulada la pregunta y antes que comience la respuesta del declarante, debiendo manifestarse oralmente la causal específica que se invoca. Las objeciones son una decisión estratégica y como litigante objetaré cada vez que una pregunta mal formulada pueda dañar mi caso y no cada vez que haya solo una pregunta mal formulada, porque puede generar una predisposición negativa del juzgador.
a. Preguntas sugestivas: ellas mismas sugieren o fuerzan el contenido de las respuestas, quien declara en definitiva es el abogado, poniendo las palabras en la boca de su propio declarante. Están prohibidas en el examen directo y permitidas en el contraexamen. Se aceptan por razones de economía procesal; las preguntas de sugestividad irrelevante, cuando la respuesta a la pregunta no admite más que una sola formulación de la realidad, entonces se torna irrelevante. Ejemplo ¿es Ud. La madre del acusado?
b. Preguntas capciosas o engañosas: inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de este modo a la parte que las formula. Ejemplo: ¿Ud. Vio que el 15 de julio del 2008 el imputado agredió al agraviado en el parque? Los hechos incriminatorios datan del 15 de junio del 2008.
c. Preguntas destinadas a coaccionas ilegítimamente: acontecen cuando se coarta de manera significativa su libertad para formular sus respuestas, su utilización depende de factores como quién es el declarante que se está examinando, cuál es el desarrollo del testimonio, qué es lo que está en juego y cuál es el aporte. Ejemplo: Diga la verdad acusado, sino la justicia actuará con mayor severidad en su condena, ¿Ud. Lo mató?
d. Preguntas formuladas en términos poco claros: no permiten comprender al declarante con claridad cuál es el tema que se indaga, evitan introducir información de baja calidad. Puede ser: confusas (poco claras), ambiguas (sugieren distintas cuestiones) y vagas (amplitud). Ejemplo: ¿qué hizo el 20 de junio?
e. Preguntas impertinentes o irrelevantes: no tienen relación sustancial con los hechos que son objeto de prueba, no avanza la teoría del caso y tampoco son relevantes para decidir el asunto litigioso por el tribunal. Ejemplo: ¿ha tenido Ud. Relaciones sexuales antes que el acusado le realice tocamientos en sus partes íntimas? El delito es de actos contrarios al pudor.
f. Preguntas por opiniones o conclusiones: el rol del declarante es relatar hechos que percibieron directamente a través de sus sentidos o de hechos que pertenecen a su estado mental en un momento determinado en la medida que son legos, a excepción de los peritos. Ejemplo: ¿cree Ud. Que el acusado es culpable?
g. Pregunta repetitiva: preguntada y respondida. En el caso del examen directo busca intensificar con la repetición el valor emotivo o prejuicial de una información o valor agregado). En el contraexamen busca que el declarante cometa un error y se contradiga con su declaración anterior (“que pise el palito”). Los jueces deben ser flexibles, pues lo relevante es el por qué estoy repitiendo.
h. Pregunta que tergiversa la prueba: la formulación de la pregunta cambia o altera la información que efectivamente ha incorporado al juicio la prueba respectiva o la pregunta incluye información que no ha sido objeto de prueba en el juicio. Ejemplo: ¿cómo es posible que Ud. Haya observado que el acusado había lesionado al agraviado en la espalda, si la pericia médico-legal ha concluido que este no tiene lesiones? La pericia ha concluido con diez (10) días de asistencia facultativa.
i. Preguntas compuestas: cuando una pregunta contiene en realidad más de una pregunta. Incorpora en su contenido varias afirmaciones, cada una de las cuales debe ser objeto de una pregunta independiente. Se le invita al declarante a responder a la última pregunta contenida en la frase, pretendiendo que cuando responde lo está haciendo también respecto de todo el resto de la información. Ejemplo: ¿dónde compró la pasta básica de cocaína y qué cantidad de “ketes” tenía? Sin preguntar antes si el acusado tenía en su poder droga o la clase de droga.”.
III.- ETAPA INTERMEDIA
3.1.- Solicitud de plazo ampliatorio.
Cada proceso tiene sus plazos legales, así en el proceso sumario se establece según el artículo 3º del Decreto Legislativo 124º que la instrucción es de sesenta días prorrogables hasta por treinta días más y en el proceso ordinario conforme al artículo 202º del Código de Procedimientos Penales es de cuatro meses pudiendo ser prorrogado hasta por sesenta días; sin embargo, sucede que habiéndose ya agotado el plazo ordinario y el extraordinario conforme a ley son elevados los autos a la Sala Superior y cuando se corre traslado para su pronunciamiento los representantes de la Fiscalía Superior, no se pronuncian sobre el fondo de la controversia sino que solicitan se conceda un plazo adicional a la instrucción debido a que no se cuenta con elementos de juicio suficientes para emitir dictamen acusatorio, esta solicitud obviamente afecta los principios de celeridad y juzgamiento en plazo razonable; lo preocupante es que conforme al artículo 159° de nuestra Constitución Política, el Ministerio Público actúa en defensa de la legalidad, lo cual precisamente implica velar por que se respeten los plazos procesales, ejercitar las acciones y recursos impugnativos en forma oportuna contra las resoluciones que no se ajustan a la ley; y como titular de la acción penal y responsable de la carga de la prueba, debe promover e impulsar la realización de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos que ha denunciado dentro del plazo fijado normativamente, pero no puede solicitar un plazo excepcional que la ley no prevé. De encontrarse en una situación en que no pueda emitir acusación debe pronunciarse sobre el fondo y opinar por que no hay mérito para pasar a juicio oral conforme al artículo 220º del Código de Procedimientos Penales y luego el Colegiado determinará conforme corresponda dentro de las posibilidades que el mismo artículo establece.
Sobre el contenido de la acusación se observan en algunos casos las mismas deficiencias que en la denuncia fiscal por lo que cabría superarlas con las anotaciones ya expuestas en el acápite respectivo.
IV.- JUICIO ORAL.
Esta etapa del proceso es mucho más acusatoria que inquisitiva así que no hay mucho que objetar, salvo que en algunas oportunidades como aquella efectuada al momento de interrogar ya que se interroga considerando al acusado como responsable del delito, también se aprecia que las preguntas son repetitivas; finalmente se observa que se afecta el principio de concentración ya que en muchas oportunidades sí es posible continuar el juzgamiento sin necesidad de aplazar hasta el octavo día.
BIBLIOGRAFIA
-DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial. Nº 118- julio-año 14. / Nº 119- agosto-año 14. / Nº 121- octubre-año 14. / Nº 127- abril-año 14.
¿Estás preparado para afrontar la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal?
Fecha límite: 01 abril 2010.
Por: Juan Luis Alegría Hidalgo
Obviamente la pregunta va dirigida a todos aquellos que tenemos que ver con el quehacer jurídico penal en Cajamarca. Abogados en general, jueces, fiscales, personal del PJ y MP, estudiantes de derecho. ¿Cómo estamos afrontando nuestra preparación en materia procesal penal? El reto no es pequeño pues sabemos que el nuevo sistema nos obligará a cambiar de cultura en materia de proceso penal, en cómo resolvemos nuestros problemas judiciales en cuestión de delitos, que no es poca. Se establecerá, como es sabido, la oralidad como medio principal de expresión al interior del proceso, lo cual, a la luz de los principios de inmediación y contradicción determinará que todos los pedidos se formulen y sustenten en forma verbal y en el momento, en público y ante los Magistrados, quienes deberán también, por regla general, resolver de inmediato.
Entre las principales características del nuevo sistema se tienen las siguientes:
1.- Clara división de funciones entre el PJ y el MP. Los señores Fiscales deberán aportar la prueba y los Magistrados se limitarán a resolver, es decir, a juzgar. Adios al sistema mixto que hace de los jueces verdaderos inquisidores. Por ahí leí una vez que "quien tiene al Juez de Fiscal, necesita a Dios de abogado".
2.- Derecho de defensa e igualdad de armas.- Ya nos más las investigaciones secretas a espaldas de los mismos investigados. Aquellos que se vean inmersos en una investigación fiscal por la imputación de un delito tendrán acceso a la investigación (y por supuestos a los elementos de la investigación) desde un inicio a efectos de preparar con tiempo su defensa. Asimismo, al interior del proceso judicial el MP no tendrá mayores privilegios que las demás partes, sobretodo en relación al imputado.
3.- Oralidad, contradicción y publicidad.- Se acabó el engorroso y mantecoso expediente. Los hechos se expondrán ante los Magistrados en forma oral y en audiencia pública, siempre escuchando a todas las partes ante de tomar una resolución, generando la prueba en presencia de la autoridad judicial. Así que a prepararse en litigación oral, oratoria forense y teoría del delito, por lo menos.
En este sentido, nuestra Corte Superior de Justicia de Cajamarca viene haciendo los esfuerzos para encontrarse expedita para enfrentar el nuevo y gran reto que nos impone este novísimo sistema procesal penal. Aunque, cuidado, no se crea que el nuevo sistema es la solución milagrosa a los imperecederos problemas que la administración judicial viene padeciendo desde tiempos inmemoriales. No es así. Ciertamente el sistema otorga facilidades para concluir con celaridad los procesos mediante salidas alternativas, pero, al margen de esto, y considerando que su principal característica es la de ser garantista de los derechos fundamentales de las personas en juicio, digo, esto no se crea que facilita las cosas. Al contrario, las dificulta pues exige mayor actividad del Estado (llámese PNP, MP, PJ) para poder diluir en un caso concreto el principio de presunción de inocencia que favorece a toda persona por mandato constitucional. Con esto no estamos proponiendo que se deje de lado este nuevo sistema garantista adversarial sino que, por una lado, no se vayan a crear falsas e ilusas expectativas y leugo la sociedad en general se sienta, una vez más, defraudada por el sistema de justicia, y, por otro lado, poner de manifiesto que debemos afrontar el reto de la implementación con la mayor responsabilidad.
Dentro de este orden de ideas, nuestra Corte, como referí, ha conformado una Comisión de Magistrados para la Implementación del nuevo Código Procesal Penal, siendo su Presidenta la Dra. Fernanda Bazán Sánchez (quien también preside la Sub-Comisión de Recursos Humanos, Infraestructura y Logística), Presidente de la Sub-Comisión de Organización el Dr. Fernando Bazán Cerdán, Presidente de la Sub-Comisión de Capacitación el Dr. Elard Zavalaga Vargas, Presidente de la Sub-Comisión de Difusión el Dr. Gustavo Álvarez Trujillo, Presidente de la Sub-comisión de Adecuación Normativa el Dr. Óscar Vásquez Arana, y como Coordinador General quien escribe estas líneas.
Ya nos quedan pocos meses y el trabajo, no lo dudo, será extenuante aunque gratificante. Esperamos su propia iniciativa al respecto.
Próxima convocatoria a Segundo Seminario-Taller sobre Teoría del Delito
Por: Juan Luis Alegría Hidalgo
Como dieron a conocer los medios de comunicación local, durante los meses de julio y agosto pasado se llevó a cabo el Primer Seminario-Taller sobre Teoría de Delito, evento auspiciado por la Corte Superior de Justicia de Cajamarca y la Facultad de Derecho de las Universidad Alas Peruanas.
Este Primer Seminario-Taller nos sirvió para afinar los contenidos del mismo así como las necesidades requeridas para que éstos se lleven con éxito. Es decir, como prueba de ensayo para los que vendrán en adelante. Así, hasta el mes de abril próximo (oportunidad en que entrará en vigencia el nuevo Código Procesal Penal) esperamos haber realizado seis seminarios-talleres.
Estos eventos académicos se realizarán tomando en cuenta que el nuevo modelo procesal exige de sus actores (principalmente Fiscales y Abogados de la defensa) que desde un inicio de la actividad jurisdiccional se plantee la Teoría del Caso, es decir, la hipótesis de interpretación jurídica de los hechos que se investigan. Así, el MP deberá sustentar que existe una conducta típica antijurídica y culpable, mientras que el abogado defensor deberá solicitar la absolución o la disminución de la pena precisando que o no existió conducta por acontecer una situación de ausencia de ésta, por que hay atipicidad de los hechos, por que existe una causa de justificación, una causa de inimputabilidad, de desconocimiento de la antijuridicidad o una causa de exculpación. Asimismo, de ser el caso, referirá las atenuantes pertinentes. Todo esto no se logrará si el operador no domina con fluidez la Teoría del Delito en sus diversos elementos y categorías.
Concientes de esta necesidad, y con ánimo de aportar en esta línea, es que se dictarán (esperamos) hasta seis seminarios-talleres hasta la entrada en vigencia de NCPP. La dinámica requiere la participación de un máximo de veinticuatro (24) personas, por lo que los participandes deberán suscribirse con anticipación en la Oficina de Imagen Institucional de nuestra Corte (Sr. Andrés Torres Pajares) pues, como inferirá, los cupos son limitados. La participación será de la siguiente forma:
Ocho (8) trabajadopres del PJ.
Ocho (8) abogados libres que se dediquen a la defensa penal.
Ocho (8) estudiantes de Derecho de los últimos ciclos.
Así que los interesados... aprovechen la oportunidad.
El contendo de los Seminarios-Talleres es el siguiente:
PODER JUDICIAL
Corte Superior de Justicia de Cajamarca
Seminario-Taller sobre Teoría del Delito
Profesor: Juan Luis Alegría Hidalgo
Día 1
Evaluación de Ingreso
60 minutos
Lectura 1 y Resumen
30 minutos
Lectura 1: Eugenio Raúl Zaffaroni – Estructura de la Teoría del Delito
Introducción a la Teoría de la Imputación del Delito
y Teoría del Caso en el Nuevo Código Procesal Penal
30 minutos
El Comportamiento Humano
60 minutos
Día 2
Control de la Lectura 2 - Tipicidad
30 minutos
Lectura 2: Claus Roxin – La Teoría del Tipo
La Tipicidad 1
60 minutos
Práctica 1 – El Comportamiento humano y tipicidad
30 minutos
La Tipicidad 2 – Causalidad e Imputación Objetiva
30 minutos
Práctica 2 – Imputación objetiva
30 minutos
Día 3
Control de la Lectura 3 – Imputación objetiva
30 minutos
Lectura 3: Claus Roxin – La Imputación al Tipo Objetivo
El Delito Doloso de comisión
60 minutos
El Delito Culposo
60 minutos
Práctica 3 – Tipos de dolo, Error de Tipo y Delito culposo
30 minutos
Día 4
Control de la Lectura 4 - Delitos de Omisión
30 minutos
Lectura 4: Hans-Heinrich Jescheck – El delito de omisión
Los Delitos de Omisión
60 minutos
Lectura 5 y Resumen: La omisión impropia
60 minutos
Lectura 5: Hans Welzel – Los Delitos de Omisión Impropia
Práctica 4 - Delitos de omisión
30 minutos
Día 5
Película y discusión
180 minutos
Día 6
Control de la Lectura 6
30 minutos
Lectura 6: Reinhart Maurach – Antijuridicidad y juridicidad de la conducta
típica
La Antijuridicidad
45 minutos
La Culpabilidad
45 minutos
Repaso
30 minutos
Práctica 5
30 minutos
Día 7
Película y Discusión
180 minutos
Día 8
Control de la Lectura 7
30 minutos
Lectura 7: Nelson Pessoa – El Acto Productor de la Finalidad
La Punibilidad
30 minutos
Tipo Imperfectamente realizado
90 minutos
Práctica 6
30 minutos
Día 9
Autoría y Participación
90 minutos
Lectura 8 y resumen: Autoría mediata
30 minutos
Lectura 8: Caso Fujimori – La Autoría Mediata
Práctica 7
60 minutos
Día 10
Repaso general
60 minutos
Examen Final
120 minutos
Se entregará materiales de estudio como el Libro Derecho Penal - Parte General (Texto para la docencia en Derecho) del cual es autor el suscrito, y se entregará también un disco compacto con las lecturas del seminario-taller en formato PDF y otras lecturas adicionales de interés acerca de diversos temas de Teoría del Delito.
Finalmente, cabe referir que se están realizando las gestiones para que el evento sea gratuito para los participantes. Esto último aún no está confirmado.
SOBRE LITIGACION ORAL
Preguntas reales realizadas por abogados a testigos.
-Y bien, doctor, ¿no es cierto que cuando una persona muere durante el sueño, no se entera hasta la mañana siguiente?
-El hijo más joven, el de veinte años, ¿qué edad tiene?
-¿Estaba usted presente cuando se tomó su foto?
-¿Estaba usted solo o era el único?
-¿Fue usted o su hermano menor quien murió en la guerra?
-¿Él le mató a usted?
-¿A qué distancia uno del otro estaban los vehículos en el momento de la colisión?
-Usted estuvo allí hasta que se marchó, ¿no es cierto?
-¿Cuántas veces ha cometido usted suicidio?
-¿De modo que la fecha de la concepción del bebé fue el 8 de agosto?
-Sí.
-¿Y qué estaba usted haciendo en ese momento?
-Ella tuvo tres hijos, ¿cierto?
-Sí.
-¿Cuántos fueron varones?
-Ninguno.
-¿Hubo alguna mujer?
-¿Dice usted que las escaleras bajaban al sótano?
-Sí.
-¿Y esas escaleras también subían?
-¿Cómo terminó su primer matrimonio?
-Por muerte.
-¿Y por la muerte de quién terminó?
-¿Puede usted describir al individuo?
-Era de talla mediana y tenía barba.
-¿Era hombre o mujer?
-Doctor, ¿cuántas autopsias ha realizado usted sobre personas fallecidas?
-Todas mis autopsias las realicé sobre personas fallecidas.
-Cada una de sus respuestas ha de ser oral, ¿de acuerdo? ¿a qué escuela fue usted?
-Oral.
-¿Recuerda usted la hora en la que examinó el cadáver?
-La autopsia comenzó alrededor de las 8:30 p.m.
-¿Y el Sr. Dennis estaba muerto en ese momento?
-No, estaba sentado en la mesa preguntándose por qué estaba yo haciendo una autopsia.
-¿Está usted cualificado para proporcionar una muestra de orina?
-Lo he estado desde mi más tierna infancia.
-Doctor, antes de realizar la autopsia, ¿verificó si había pulso?
-No.
-¿Verificó la presión sanguínea?
-No.
-Entonces, ¿es posible que el paciente estuviera vivo cuando usted comenzó la autopsia?
-No.
-¿Cómo puede estar usted tan seguro, doctor?
-Porque su cerebro estaba sobre mi mesa, en un tarro.
-Pero, ¿podría, no obstante, haber estado aún vivo el paciente?
-Es posible que hubiera estado vivo y ejerciendo de abogado en alguna parte.
J
-En un juicio público, el juez advierte a la sala:
¡Silencio! Les advierto que como vuelva a oír "abajo el juez" les echo a la calle.
¡Abajo el juez! Se oye de nuevo.
Y el juez exclama:
La advertencia no lo incluye a usted, señor acusado.
J
La Abuela
(Infinita sabiduría de las venerables abuelas)
Los Abogados jamás deberían hacer una pregunta a una abuela si no se encuentran preparados para la respuesta.
Durante un juicio en un pequeño pueblo, el abogado acusador llamó al estrado a su primera testigo, una mujer de avanzada edad.
El abogado se acercó y le preguntó: - Sra. Calderón: ¿sabe quién soy?
Ella respondió: - Sí, lo conozco señor Juan. Lo conozco desde que era un niño y francamente le digo que usted resultó ser una gran decepción para sus padres. Siempre miente, cree saber de todo, es muy prepotente, abusivo, engaña a su esposa y lo peor de todo, manipula a las personas. Se cree el mejor de todos cuando en realidad es un pobre diablo. Sí, lo conozco....
El Abogado se quedó perplejo, sin saber exactamente qué hacer. Apuntando hacia la sala, le preguntó a la Sra. Calderón: -¿Conoce al abogado de la defensa?
Nuevamente ella respondió: -Claro que Sí, Yo también conozco al señor Pérez desde que era un niño. Él es un flojo y medio raro, y tiene problemas con la bebida. No puede tener una relación normal con nadie y es el peor abogado del Estado. Sin mencionar que engañó a su esposa con tres mujeres diferentes, una de ellas la esposa suya, ¿recuerda? Sí, yo conozco al Sr. Pérez. Su mamá tampoco está orgullosa de él.
El abogado de la defensa casi cae muerto.
Entonces, el Juez llama rápidamente a los dos abogados para que se acerquen al estrado, y les dice:
-Si alguno de los dos, le pregunta a esa vieja si me conoce, los mando a la silla eléctrica a los dos.
J
-En una cátedra de la carrera de Derecho le dice el profesor a los estudiantes:
Hijos míos, recuerden que cuando sean abogados, los casos a veces se ganan y a veces se pierden, pero siempre se cobran.
J
- ¿En qué se diferencia un abogado a un cuervo?
En que uno es rapaz, ladrón y traicionero, y si puede te saca los ojos, y el otro… es un inocente pajarito negro
Suerte, espero les haya gustado…
Un caso para practicar nuestra Teoría del Delito
Por: Juan Luis Alegría Hidalgo
Una persona A es denunciada por el Ministerio Público imputándosele haber asesinado a su hermano.
Además, acto seguido, el Ministerio Público también formaliza denuncia penal contra la madre de dicha persona, la señora S, pues se le imputa haber ocultado los efectos del referido asesinato a fin de proteger a su hijo A, hecho que doña S ha aceptado en su declaración ante el Fiscal Provincial.
El Juez abre instrucción contra S por Encubrimiento Real con mandato de detención. ¿Qué defensa o defensas haría Usted?
Se recomienda consultar lo siguiente:
Código Penal: Artículos 405 y 406.
Código de Procedimientos Penales: Artículo 5.
Código Procesal Penal (1991): Artículo 135 numeral 2.
Precisiones sobre la confesión y su utilidad en el proceso penal
Abg. Enver Roger Ramos Tenorio[1][1]
Resumen.-
El presente trabajo versa sobre aspectos referentes a la confesión, en especial desarrollando su diferenciación, entre la confesión sincera y la admisión de cargos; asimismo se expone su tratamiento dentro de la Conclusión Anticipada desarrollada en la Ley 28122 como en la Terminación Anticipada, contemplada en los artículos 468° al 471° del Nuevo Código Procesal Penal, vigente a nivel nacional desde el primero de febrero del dos mil seis.
Justificación.-
El tema de la confesión ha sido la preocupación de diversos autores, por lo que al ser expuesta desde sus respectivas ópticas ha generado ineludiblemente serias confusiones, al punto que nuestros tribunales han dedicado esfuerzos para uniformizar su concepción, su utilidad para el proceso y las consecuencias premiales de su uso; sin embargo, al parecer dichos esfuerzos aún no han sido del todo satisfactorios dado que se persiste en tergiversarlos permanentemente, en especial por parte de los abogados defensores; en este orden de ideas, sin que se pretenda exponer en rigor lo que es o debería ser la confesión, se intentará delimitar sus alcances y su diferenciación conceptual y por supuesto su utilidad en el proceso penal.
Concepto.-
Proviene del latín confessio, que quiere decir declaración que uno hace de lo que sabe, espontáneamente o preguntado por otro o declaración al confesor de los pecados que uno ha cometido, o declaración del litigante o reo en juicio.
Mittermaier .- La confesión es la declaración del acusado por lo que afirma la verdad de un hecho de la inculpación dirigida contra él, hecho que por consecuencia le perjudica
Carnelutti.- Confesar es narrar por el imputado haber cometido un delito
Saucheixi.- Toda manifestación espontánea formulada por el imputado en causa criminal, por la que admite su intervención activa en la producción del hecho que se tiene por delito.[2][2]
La confesión para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o en la imputación formulada en su contra por el imputado.[3][3]
Como sabemos el imputado es un sujeto principal en el proceso penal, el protagonista de la justicia penal; no es un instrumento de investigación y prueba. No se le puede obligar a declarar y menos de tal o cual sentido. Es así, que la confesión es la declaración voluntaria, libre, consciente que hace el imputado ante un hecho delictuoso, aceptando los cargos en su contra, ya sea como autor o partícipe, efectuados por parte del Estado, a través del Ministerio Público o por algún coprocesado; debiendo además ser corroborada.
Condiciones de validez.-
Debe reunir requisitos referidos al sujeto, al objeto o contenido y a la forma.
Si el confesante no tiene sus facultades mentales, obviamente pierde valor la confesión como medio de prueba, a la inversa, si una persona actúa con pleno goce de sus facultades mentales, la confesión cabrá la condición de ser plenamente comprendida por el confesante; así también puede disminuir o quitarle su valor probatorio cuando el imputado presenta ciertos defectos físicos que no le hubieren permitido actuar como refiere; dentro de las condiciones objetivas de valuación encontramos la credibilidad del contenido; respecto a las condiciones formales de valuación se refiere a que se debe prestar ante la autoridad competente y con las garantías de ley, no sería válida por ejemplo si es depuesta ante la policía sin presencia del fiscal y de su abogado defensor; que sea espontánea o libre, es decir sin ningún tipo de coacción, tampoco mediante preguntas capciosas sugestivas o mediante engaño, además debe ser uniforme y coherente.
El artículo 160°.2 del Código Procesal Penal, prescribe que las pautas para estimar el valor probatorio de la confesión son:
a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas, y,
c) Prestada ante autoridad competente, esto es ante el juez o fiscal, acompañado de su abogado defensor.
Confesión Sincera y Allanamiento o aceptación de cargos.-
Para exponer este tema, resulta de suma importancia que establezcamos previamente, algunos conceptos como son aquellos referidos a la prueba.
· Medios de prueba
Son instrumentos procesales a través de los que las fuentes de prueba se incorporan al proceso[4][4]
La prueba tiene por fin crear en el juez un conocimiento sobre determinados hechos. El camino para lograr este propósito es proporcionarle una percepción sensorial. Medios de prueba, son, en consecuencia las personas o los objetos que hacen posible o comunican tal percepción.
· Objeto de Prueba
Es aquello que debe ser probado o investigado o sobre lo cual recae la prueba.
“Con frecuencia se confunden tres conceptos diferentes: El objeto de la prueba, los hechos que deben probarse y los medios probatorios. El objeto de la prueba es el fin que persigue, con el propósito de producir en la conciencia del juzgador la certeza necesaria que sirva de base para su pronunciamiento; los hechos que deben probarse no se identifican con el objeto de la prueba, porque muchos casos los hechos que se aducen son impertinentes o no se adecuan al objeto de la prueba; y tampoco se deberían confundir con los medios probatorios ya que a un solo hecho puede llegarse por varios medios”[5][5].
Así como los documentos, los hechos, la persona (física) también es objeto de prueba, el imputado es objeto de prueba en los casos en que se le somete a la identificación antropométrica, dactiloscópica, etc.
El conocimiento directo de los objetos por el juez puede llevarle al convencimiento cabal sobre la existencia o la realidad del delito y la identificación de su autor, o puede ser el punto de partida para su raciocinio. En el primer caso se trata de la comprobación judicial y el segundo de la prueba indiciaria.
Constituyen también medios de conocimiento del objeto del proceso las manifestaciones de las personas: el propio inculpado (confesión), personas extrañas u ofendidas (testigos y agraviados), sujetos técnicos en determinada ciencia, arte o actividad, capaces de presentar una versión de los hechos, cuando su complejidad o dificultad así lo exijan (peritos)
· Allanamiento
· Es el sometimiento a la pretensión del actor; confesión y allanamiento implica actos de reconocimiento a favor de la parte adversa: la confesión, respecto a sus afirmaciones de hecho, y el allanamiento respecto a la pretensión jurídica[6][6].
Pablo Talavera Elguera, enseña que “una cosa es la confesión como elemento de prueba a ser valorado por el juez, y otra, la oportunidad en que se formula o si hay pruebas de cargo en contra del acusado; estos dos últimos supuestos son los factores que el juez debe evaluar para estimar si es procedente la reducción de la pena en tanto premio por la confesión”[7][7].
En ese sentido, cabe destacar la diferencia puntual entre confesión sincera y aceptación de cargos, ya que si bien ambas son hijas de la misma madre (confesión, en sentido amplio) la primera, va de la mano con la notitia criminis, mientras que la segunda se desprende como consecuencia del fardo probatorio que pesa en contra del imputado y principalmente frente a la flagrancia.
Efectos de la confesión sincera y la aceptación de cargos.-
El artículo 161° del Código Procesal Penal (2004), establece que si la confesión, adicionalmente es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá – nótese que este verbo es facultativo- disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal.
La parte in fine del artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, dispone que la confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena de confeso a límites inferiores al mínimo legal.
Como vemos el nuevo ordenamiento jurídico, supera en extenso la redacción anterior sobre el tema sub análisis, ya que establece con claridad la diferencia entre confesión sincera y aceptación de cargos; sin embargo, aún se ha mantenido como facultad otorgada al juzgador el imponer o no la pena hasta un tercio por debajo del mínimo legal, al respecto va dirigida nuestra crítica, por cuanto consideramos que las reglas de juego sobre el derecho premial deberían ser claras, ya que lo contrario genera incertidumbre en el justiciable, esto es, si se beneficiará o no con dicha prerrogativa en atención a su conducta procesal de cara al delito que ha cometido; diferente sería si el legislador se hubiere desprendido de aquel desacierto contenido en el cuerpo adjetivo de 1940 y se hubiese dispuesto como obligación del Juez el disminuir la pena hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal, lo que por cierto no decantaría con su propio espíritu dado que contiene encomiables criterios de oportunidad.
Utilidad de la confesión
El artículo 5° de la Ley 28122 publicada el trece de diciembre del dos mil tres, sobre Conclusión Anticipada, hace mención a la confesión. Se entiende que ésta se configura por el hecho único de aceptar en el trámite de juicio oral ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la Reparación Civil, figura que tiene la finalidad de simplificar y acelerar el proceso penal, ahorrar a los juzgadores y en consecuencia al sistema de justicia tiempo, energía y esfuerzos, y servir de instrumento de realización de los derechos fundamentales de la tutela jurisdiccional efectiva y de la no afectación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, por lo que la doctrina y la jurisprudencia son uniformes cuando precisan que la conclusión anticipada del debate oral permite la reducción de la pena por debajo del extremo del mínimo legal que señala el tipo penal. Es así que el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116, en la parte in fine del fundamento número 22° establece que “toda conformidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene como efecto el beneficio de reducción de la pena, sin perjuicio de la confesión, que de presentarse se acumulará al primero”( en el Recurso de Nulidad N° 1766-2004- Callao –Precedente Vinculante- se establecía que el Tribunal está facultado a “recorrer la pena en toda su extensión”, diferenció también la confesión como medio de prueba y confesión como admisión de cargos), del mismo modo indica en su fundamento número 28° que existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión y la función de la conformidad. La confesión para que configure una circunstancia atenuante de carácter excepcional, está sujeta a determinados requisitos legalmente estipulados, cuya ratio es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que sea relevante para la investigación de los mismos. No obstante ello la conformidad, de cumplir con sus requisitos legales, importa necesariamente una reducción de la pena, por aplicación analógica del artículo 471° del Nuevo Código Procesal Penal, aunque con una reducción inferior a una sexta parte (a partir de un sétimo de la pena, por ejemplo). También encontramos en dicho acuerdo plenario que el Tribunal no puede apreciar prueba alguna, así también no puede mencionar, interpretar y valorar acto de investigación o de prueba preconstituida alguna, desde que el imputado expresamente aceptó los cargos, renunció a su derecho a la presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio, (en el Recurso de Nulidad N° 2206-2005-Ayacucho –Precedente Vinculante- se establecía que “no cabe plantear y votar las cuestiones de hecho”); por otro lado, si no se cuestionara la reparación civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está limitado absolutamente a la cantidad acordada, esto es no puede modificarla ni alterarla en su alcance o ámbito y magnitud.
Finalmente, la aceptación de los cargos, como ya se dijo no es otra cosa que la renuncia al derecho de presunción de inocencia, que también es recogida dentro de la institución de Terminación Anticipada, prescrita en los artículos 468° al 471° del Nuevo Código Procesal Penal, vigente a nivel nacional desde el primero de febrero del dos mil seis, lo cual implica una “negociación” de la pena entre el imputado y el representante del Ministerio Público, dicho ello, resulta importante precisar que esta incidencia debe ser aprobada o desaprobada por el Juez, siendo que en caso de no ser aprobada (dado que no es ningún trámite administrativo) se considerará como inexistente y el proceso continuará su curso normalmente.
A manera de colofón diremos que habiendo entendido cuál es la diferencia sustancial entre confesión sincera y aceptación de cargos, corresponde a los justiciables en primer orden su debida ubicación y luego su correcta invocación y de éste modo crear la posibilidad de beneficiarse correctamente del derecho premial según corresponda.
Bibliografía utilizada
· Enciclopedia Jurídica Ameba
· TALAVERA ELGUERA Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual del Derecho Probatorio y de la Valorización de las Pruebas en el Proceso Penal Común; Academia de la Magistratura, gtz .
· GALVEZ VILLEGAS Tomas. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos explicativos y Críticos. Jurista Editores
- ALZAMORA VALDEZ Mario. Teoría del Proceso Ordinario. Tipografía Peruana, Lima. año 1966
Los abogados ¿por donde deben iniciar su preparación para el NCPP?
Por: Juan Alegría Hidalgo
Teniendo en cuenta que en nuestra actividad como operadores del derecho los abogados deberemos realizar defensas en juicio, nos cabe preguntarnos ¿Cómo debemos afrontar nuestra preparación a fin de encarar la entreda en vigencia del nuevo sistema procesal?
Yo estudiaría lo siguiente, por lo menos, como inicio:
Primero: Los principios que inspiran el código: Recomiendo el artículo Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal del Dr. Víctor Burgos Mariños.
Segundo: Conocer la estructura de los principales tipos de procesos: Ver el libro del Dr. Pablo Sánchez Velarde sobre los fundamentos del nuevo código.
Tercero: Procedimiento en relación a la detención: Revisar las normas del NCPP y la jurisprudencia del TC al respecto.
Cuarto: Derecho Penal Sustantivo, principalmente Teoría del Delito. Un buen libro super básico es Teoría del Delito de Francisco Muñoz Conde.
Quinto: Técnicas de Litigación Oral, y por supuesto oratoria forense. Matricularse en seminarios y talleres.
¿Qué les parece? ¿Usted, cómo iniciaría su preparación? Aceptamos sugerencias.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Por: Edwin Rafael Llanos Malca
RESUMEN
El fin último de todo Estado Constitucional, es sin duda, el reconocimiento y tutela de los Derechos Fundamentales. Y entre estos Derechos Fundamentales, uno de los que indudablemente cuenta con especial relevancia es el derecho a un Debido Proceso Legal. Hoy el Debido Proceso Legal no solamente es un canal que hace viable y factible el ejercicio de otros derechos, sino también es un parámetro que encuadra o limita el accionar de quien tiene autoridad, buscando así evitar el abuso del poderoso sobre el más débil. Es sin duda uno de los derechos más frecuentemente invocados por los justiciables en todo proceso judicial y la ciudadanía en sus controversias con diferentes autoridades. Y, tal vez por ello, en la actualidad no es fácil comprender cuáles son sus alcances y límites.
SUMARIO:
1. Origen del Derecho a un debido proceso. 2. Dimensiones del debido proceso. 3. El tratamiento del derecho a un debido proceso por los organismos de protección internacional de los derechos humanos. 4. El tratamiento brindado al debido proceso en el Perú. 5. Algunas precisiones.
I. ORIGEN DEL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO
El tratamiento del derecho a un Debido Proceso no es un tema novedoso en el Derecho Comparado. Existe consenso en que la primera mención a este derecho fundamental en un texto constitucional se va a dar en los Estados Unidos de Norte América, en lo prescrito en la Quinta Enmienda a su Constitución Federal. En esta disposición de 1791 se dirá, que: “…A ninguna persona se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el “due process of law” (Debido Proceso Legal).
En la traducción de esta última expresión, se ha generado muchas confusiones sobre la comprensión de los contenidos de este concepto. Así, si bien la expresión “Due” puede y cabe traducirse como “Debido”, su significado no se limita a una consideración únicamente de respeto fundamentalmente formal a parámetros normativos previamente establecidos, sino también incluye el intento de satisfacer consideraciones mínimas de respeto a valores como el valor justicia. El concepto “Process”, no solamente está circunscrito al escenario de un proceso judicial, sino además a los procedimientos administrativos e incluso a las actuaciones de autoridades corporativas en relaciones entre particulares. Finalmente la referencia “of Law”, está dirigida a apuntar que estamos ante situaciones conforme a Derecho, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, y no, como se desprendería de una traducción más de corte literal, de ceñirse solamente al respeto de lo prescrito en el texto de las leyes aprobadas por el Congreso o Parlamento, según sea el caso.
II. DIMENSIONES DEL DEBIDO PROCESO.
Todas estas precisiones sobre los alcances de la expresión “Due Process of Law”, fueron también generando otra importantísima consecuencia: la de una múltiple comprensión de dicho concepto.
Se puede entonces hablar de una dimensión sustantiva y otra procesal del Due Process of Law.
II.1. LA DIMENSIÓN SUSTANTIVA DEL DEBIDO PROCESO O DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO.
Esta dimensión, está dirigida más bien a evitar un comportamiento arbitrario de quien cuenta con alguna cuota de poder o autoridad. En nuestro medio, ello ha significado la conformación de un concepto de razonabilidad.
Cuando hablamos de razonabilidad nos estamos refiriendo a un parámetro al cual debe ceñirse la labor de quien cuenta con autoridad: el que se encuentra en esta situación pues, en aras de proteger derechos fundamentales o bienes jurídicos de significativa relevancia, llegar incluso a establecer límites en el ejercicio de algún (os) derecho (s). Sin embargo, ello no le habilita a actuar de cualquier manera (lo cual implicaría dejar la puerta abierta a la arbitrariedad), sino, y allí se encuentra lo propio del concepto razonabilidad, de acuerdo con fines lícitos (o por lo menos no prohibidos por el ordenamiento jurídico vigente), fines que deberán materializarse a través de medios proporcionales. La proporcionalidad de los medios utilizados será consecuencia de analizar la utilidad, idoneidad y el equilibrio de dichos mecanismos.
La utilidad del medio, implica el responderse si dicho mecanismo facilita el obtener el fin buscado. La interrogante por su idoneidad busca acreditar la adecuación de aquél medio para conseguir dicho fin. Por último, el determinar si se respeta una consideración de equilibrio será consecuencia de evaluar si lo efectuado es o no lo menos perjudicial para la plena vigencia de diversos derechos fundamentales.
Pongamos un ejemplo concreto: si cuando estamos caminando por la calle alguien saca una pistola y amenaza con matarnos, probablemente nuestra reacción, si es que contamos también con una pistola, sea la de intentar disparar primero. Si finalmente así lo hacemos, es muy posible afectar drásticamente el derecho a la integridad o el derecho a la vida del otro. Sin embargo, aquí bien podrá alegarse que hemos introducido una limitación razonable y no arbitraria a esos derechos ya que:
- Actuamos inspirados en un fin lícito, o por lo menos, no prohibido por nuestro ordenamiento jurídico (en este caso, la defensa de nuestra propia vida, frente a una amenaza cierta e inminente en su contra);
- Empleamos un medio que en principio parece proporcional a la gravedad de la amenaza a nuestros derechos (una pistola frente a otra pistola), pues en función a lo que se planteaba, respondía a una evaluación de utilidad, idoneidad y equilibrio en los parámetros que ya hemos explicado.
II.2. LA DIMENSION PROCESAL O EL DEBIDO PROCESO PROCESAL.
La perspectiva o dimensión normalmente más conocida del Debido Proceso en el Perú tradicionalmente ha sido la procesal, e incluso circunscribiéndola al escenario del proceso judicial. Desde su formulación inicial, la dimensión procesal del Debido Proceso o Debido Proceso Procesal, fue entendida como el derecho que tiene cualquier ciudadano de acudir a una autoridad competente e imparcial para que dicha autoridad resuelva un conflicto de intereses que tengo con otra persona o personas (la determinación de si se ha contraído o no una deuda, por ejemplo) o una situación de incertidumbre con relevancia jurídica (una sucesión intestada, por citar un caso), dentro de las mayores condiciones de igualdad y justicia posibles para las partes involucradas y dentro de un plazo razonable.
No existe ley alguna destinada a especificar cuáles son los derechos que a su vez componen la dimensión procesal del Debido Proceso. Sin embargo, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial se han ido estableciendo cuáles serían estos derechos. Entre ellos, en una relación que no debemos entender como taxativa, encontraríamos a los siguientes:
- Derecho de acceso a la autoridad destinada a acoger o denegar nuestros requerimientos (pretensiones);
- Derecho de contradecir o a defendernos de una alegación (pretensión) exigida en contra de nuestros propios derechos;
- Derecho a un juzgador imparcial;
- Derecho a un juzgador predeterminado por ley (el cual en rigor no es lo mismo que el juez natural, aunque habitualmente se les confunde);
- Obligación de respetar formalidades que preservan una buena notificación y audiencia para quienes son parte de la controversia;
- Derecho de ofrecer y/o actuar las pruebas que sean pertinentes para acreditar las diferentes posiciones o pretensiones de las partes;
- Derecho a poder obtener las medidas cautelares que permitan temporalmente proteger nuestras pretensiones o posturas;
- Derecho a recibir una resolución a nuestros requerimientos en un plazo razonable, o al menos, sin dilaciones;
- Obligación de motivar el fallo y las diferentes resoluciones que sean necesarias para absolver la controversia pendiente, salvo las de mero trámite;
- Existencia de una pluralidad de instancias que puedan pronunciarse sobre las diferentes posiciones (pretensiones) en juego, siempre que la situación concreta lo permita o el ordenamiento jurídico vigente lo prescriba, dependiendo del caso;
III. EL TRATAMIENTO DEL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO POR LOS ORGANISMOS DE PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
La preocupación por asegurar la plena vigencia del derecho a un Debido Proceso no ha estado solamente presente en algunos países en particular, sino también ha sido un aspecto de vital importancia dentro de algunos de los más relevantes tratados previstos para la protección de Derechos Humanos, y en el quehacer de las instituciones establecidas para asegurar la plena vigencia de los derechos recogidos en esos tratados.
El tema no queda solamente en el plano de la mera declaración, tal como prescriben los artículos 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, o el 25 de la Declaración Americana de Derechos Humanos.
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, prescribe: Artículo 14.1. “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil…”
Por otro lado, la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 25.1., dispone: “Toda persona tiene derecho a un recurso y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”
Estas prescripciones, sin duda deben ser tomadas en cuenta por nuestros jueces y fiscales, no solamente en tanto y cuanto existe un compromiso del Estado Peruano de cumplir estos tratados, sino especialmente por la relevancia que actualmente le reconoce la Constitución de 1993 a dichos tratados. De acuerdo con la Constitución Peruana, los tratados ( y entre ellos los destinados a la protección de los Derechos Humanos), una vez ratificados por el Perú, son parte del ordenamiento jurídico de nuestro país (art. 55). Es más, los tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú y la jurisprudencia de los organismos previstos para asegurar la plena vigencia de esos tratados son una pauta ineludible para la interpretación de toda actuación o disposición vinculada con los derechos recogidos en ellos.
IV. EL TRATAMIENTO BRINDADO AL DEBIDO PROCESO EN EL PERÚ
Un análisis de la evolución del ordenamiento jurídico peruano nos demuestra cómo en nuestro país se ha venido dando una progresiva incorporación del derecho a un debido proceso en sus dos principales dimensiones, aunque ello no se ha producido en forma sistemática y plasmado no sin pocas imprecisiones y ambigüedades.
Así por ejemplo, en la Constitución Política de 1979 no existía una referencia expresa al Debido Proceso, aunque cierto es que varios de los aspectos de su dimensión procesal ya estaban reconocidos como parte de los que se denominaban “Garantías de la Administración de Justicia”, disposiciones consignadas en el artículo 233 de dicho texto constitucional.
Teníamos que esperar hasta la aprobación de la carta de 1993 para ver por primera vez incorporado el Debido Proceso dentro de un texto constitucional peruano. En el tercer inciso del artículo 139 de la Constitución vigente, norma incluida dentro de los llamados “principios y derechos de la función jurisdiccional”, exige como pauta de obligatorio cumplimiento “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”.
Por otro lado, a lo largo del ya mencionado artículo 139 se recogen una serie de derechos habitualmente considerados como propios de la dimensión procesal del Debido Proceso, tales como la motivación de las sentencias y demás resoluciones que no sean de mero trámite (inciso quinto), el juez predeterminado por ley (segundo párrafo del tercer inciso) o la exigencia de no ser privado del derecho de defensa (inciso catorce).
La única expresa mención que hace la Carta de 1993 al Debido Proceso Sustantivo la encontramos en la referencia hecha a la razonabilidad y a la proporcionalidad como parámetro para la revisión judicial que pueden hacer los jueces peruanos durante la vigencia de un Estado de Excepción en nuestro país (artículo 200 de la Constitución de 1993)
Lo recientemente descrito pareciera circunscribir al derecho a un Debido Proceso a su dimensión procesal, la cual solamente parecerá exigible en sede judicial. Además, introduce una mención a la tutela judicial efectiva que no pareciera compatibilizarse con el concepto que acabamos de reseñar. Sin embargo, aún admitiendo la pertinencia de esa aseveración, nada en nuestra opinión impedía que, siguiendo las pautas que poco a poco han ido imponiéndose a nivel mundial, bien pudiera invocarse la plena vigencia y tutela de este derecho fundamental en los diversos procedimientos administrativos, máxime si en ambas constituciones se incluía una cláusula de derechos implícitos (artículos cuatro de la Constitución de 1979 y tres de la de 1993), mediante la cual, de acuerdo con el respeto de principios centrales para el constitucionalismo contemporáneo como son los de dignidad del hombre y respeto del Estado Democrático de Derecho, no solamente podía justificarse la existencia de un derecho fundamental a un Debido Proceso en sus diversas dimensiones, derecho que además no estaría únicamente circunscrito al ámbito judicial. Es más, y aun sin recurrir a la cláusula de derechos implícitos, la doctrina y jurisprudencia a nivel mundial claramente admite la posibilidad de reconocer nuevos contenidos dentro de aquellos ya admitidos dentro del ordenamiento jurídico de algún estado en particular.
V. ALGUNAS PRECISIONES.
V.1. Diferencias entre Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva.
Desde incluso ya antes de la aprobación de la Constitución de 1993, tal como lo prueba lo previsto en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aparece en el Perú el requerimiento de, a la par de lo previsto para el Debido Proceso, también respetar la tutela jurisdiccional efectiva o judicial efectiva, planteamiento finalmente consolidado en el tercer inciso del artículo 139 del texto constitucional actualmente vigente.
El derecho a una tutela jurisdiccional efectiva se le puede definir como “el derecho de toda persona a que se le haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas.
Vemos pues, cómo, desde su formulación inicial, el margen de acción de la tutela jurisdiccional o judicial efectiva se circunscribe a un ámbito vinculado con el quehacer de la judicatura, sea esta ordinaria o constitucional, por constituir básicamente un derecho de todo justiciable a acceder a los tribunales para intentar ver satisfechas sus pretensiones. En cambio, el Derecho a un Debido Proceso, como ya hemos visto, no sólo se circunscribe al ámbito judicial, sino además al procedimiento administrativo e incluso a las actuaciones de las autoridades corporativas entre particulares.
V.2. Diferencias entre el Juez Natural y el Juez Predeterminado por la Ley.
Es habitual encontrar a nivel doctrinario y jurisprudencial referencias a conceptos como “juez natural” o “juez predeterminado por ley”. Es más, en muchos casos se les trata como sinónimos. Ahora bien, importante es anotar que en rigor, aunque vinculados entre sí, “juez natural” o “juez predeterminado por ley” no significan lo mismo.
La idea de juez natural, surgida en la época en la cual todas las personas no eran juzgadas por los mismos jueces, apunta a que quien debe juzgarnos es aquel al cual por la naturaleza de sus actividades le correspondería procesarnos. Así por ejemplo, en el Perú es un juez militar quien debiera pronunciarse en los casos iniciados contra otro militar ante los presuntos delitos de función que se le adjudican a este último. Ese juzgador en cambio no podría procesar o condenar a civiles o a militares retirados.
Por otro lado, la idea del juez predeterminado por ley, no se encuentra vinculada a la naturaleza de la persona o personas procesadas, sino en función a la distribución de las competencias jurisdiccionales efectuada en la aplicación del principio de legalidad. Violaría el derecho al juez predeterminado por ley someter una controversia a un juez civil cuando está previsto que este tipo de casos los resuelva un juez en lo penal, por solo citar un caso al respecto.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
. ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción Jurisdiccional, Impartición de Justicia y Debido Proceso, Lima, Ara Editores, 2003, p. 412-415.
. QUIROGA LEÓN, Aníbal. El Debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, Lima, Juristas Editores, p. 125-143.
. SAENZ DÁVALOS, Luis. La tutela del derecho al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional, Lima, Tribunal Constitucional N° 1, 1999, p. 483-564.
. CONSTITUCION POLÍTICA DEL PERÚ DE 1979.
. CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ DE 1993.
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